Projet de loi n° 888 portant diverses mesures en matière de mise à jour de la législation sur les sociétés anonymes, les sociétés civiles, les trusts et les fondations

À la suite des crises financières des années 1990, les vingt plus grandes puissances économiques mondiales se sont réunies sous la forme du forum économique, du Groupe des vingt, le « G 20 », dans le but de favoriser la croissance et de surveiller la finance mondiale.

En réponse à l'appel du « G 20 », et partant du constat que l'évasion et la fraude fiscale mettent en péril les recettes des États du monde entier, l'O.C.D.E. est à l'origine de la fondation en 2000 du Forum mondial sur la transparence et l'échange de renseignements, qui vise à l'élaboration de normes en matière de droit bancaire et fiscal.

L'O.C.D.E. a en effet pour mission d'aider les gouvernements à réaliser une croissance durable de l'économie et de l'emploi, de contribuer à maintenir la stabilité financière et d'encourager l'expansion mondial.

L'objectif principal du Forum mondial a été le développement de normes de transparence et d'échange de renseignements en matière fiscale, avec l'élaboration d'un instrument juridique destiné à la mise en place d'un échange effectif de renseignements entre États, qui a pris la forme d'un modèle de convention sur l'échange de renseignements en matière fiscale ou d'une convention de non double imposition incluant une disposition prévoyant ledit échange.

À l'occasion de la réunion du Forum mondial sur la transparence tenue à Mexico en septembre 2009, celui-ci s'est vu confier le mandat de créer un mécanisme d'examen des engagements pris par les juridictions, et de mise en œuvre des normes de transparence et d'échange de renseignements. Ce processus d'examen par les pairs comporte deux phases : la phase 1, qui porte sur l'examen du cadre juridique et réglementaire de chaque juridiction au regard de la transparence et l'échange de renseignements à des fins fiscales, et la phase 2 consistant en une analyse concrètes des normes.

L'engagement pris par Monaco le 24 mars 2009 de mettre en œuvre les principes de transparence et d'échange de renseignements ainsi que la conclusion d'accords prévoyant l'échange de renseignements en matière fiscale, ont conduit l'O.C.D.E. à faire figurer Monaco sur la liste des juridictions mettant effectivement en œuvre ces normes internationales.

Le rapport d'évaluation de la phase 1 de Monaco, approuvé en septembre 2010 lors du forum mondial de Singapour et relatif au cadre légal et réglementaire de la Principauté en matière de transparence et d'échange d'information, consacre ainsi la reconnaissance « d'un cadre juridique en adéquation avec les standards internationaux ».

Ainsi ce rapport met en exergue que « les autorités monégasques ont la possibilité d'accéder » aux « renseignements relatifs aux sociétés et sociétés de personnes dont l'objet est commercial, que ces renseignements concernent la propriété de ces sociétés ou les éléments comptables » (... ) « aux fins de l'échange international de renseignements ».

Mais il est toutefois relevé que « le cadre juridique monégasque est en revanche perfectible en ce qui concerne la disponibilité d'informations relatives aux entités ne poursuivant pas un objet commercial, particulièrement en ce qui concerne les trusts ou les fondations ». Il en est de même « des exigences en matière de conservation de données comptables disponibles pour les sociétés de personnes n'ayant pas la qualité de commerçant ».

En outre, le rapport souligne que « la législation monégasque autorise la détention d'actions aux porteurs dans des sociétés inscrites à la cote officielle d'un marché réglementé. En l'absence de marché réglementé à Monaco, ces sociétés doivent être cotées en France sans que la législation monégasque ne prévoit, dans cette situation, de moyen de rendre l'information disponible pour ses autorités. Même si cette situation ne couvre que deux sociétés à Monaco ( ... ), elle n'est pas conforme aux normes actuelles en matière de transparence. »

S'agissant des éléments de la législation monégasque considérés comme étant perfectibles ou bien encore non conformes aux normes actuelles de transparence, ceux-ci devaient être l'objet d'une nouvelle étude prévue au deuxième semestre 2012, correspondant à la phase 2 du processus d'examen portant sur l'analyse concrète des normes.

Pourtant, cette méthodologie a évolué avec l'instauration d'une procédure de suivi en 2011, obligeant les États évalués à faire connaître les progrès accomplis au terme d'un délai de six mois à compter de l'approbation du rapport.

À cet effet, Monaco a fait savoir lors du Forum mondial tenu en juin 2011 aux Bermudes, que les recommandations de l'O.C.D.E. étaient examinées pour être prises en considération dans le cadre de la préparation d'un projet de loi de modernisation de l'ensemble de son droit économique.

Ce procédé n'a soulevé aucune observation particulière à cette occasion.

Un projet de rapport supplémentaire a été établi par l'O.C.D.E. le 18 août dernier à l'issue d'une réunion du Groupe des Pairs tenue aux Iles Cayman au mois de juillet 2011 concluant à l'intérêt de mesures pour satisfaire aux exigences internationales.

Pour le reste, lors d'une réunion qui doit se tenir à Paris du 19 au 23 septembre 2011, la Principauté sera de nouveau l'objet d'une évaluation au regard de l'évolution de sa législation depuis le rapport du mois de septembre 2010.

Dans cette perspective, des échanges ont eu lieu entre Monaco et l'O.C.D.E., lors desquels des éclaircissements ont notamment été apportés par la Principauté sur les modalités pratiques du contrôle exercé par l'administration à l'égard des sociétés non commerciales, des trusts et des fondations, ainsi qu'en ce qui concerne les modalités de connaissance de l'identité des propriétaires des titres au porteur des sociétés anonymes monégasques.

À l'issue, il est apparu que la pratique et les usages monégasques correspondent pour une grande part aux exigences des standards internationaux de transparence, mais qu'au regard d'un certain nombre de prescriptions, notre système législatif et réglementaire mérite d'être complété.

Aussi, le Gouvernement a eu à coeur de préparer un projet de loi répondant aux recommandations ainsi formulées et correspondant aux attentes des instances internationales afin de consacrer la place de Monaco parmi les places financières et commerciales participant au mouvement entrepris d'un développement de la croissance mondiale fondée sur la transparence aux fins d'éradication des pratiques occultes.

À cet effet, le présent texte doit être adopté dans des délais très contraints afin de démontrer l'adéquation du système normatif monégasque avec les standards internationaux.

L'O.C.D.E. recommande que Monaco s'assure « que ses autorités compétentes ont en permanence à disposition des renseignements relatifs aux actionnaires des sociétés commerciales quelle que soit la situation de la société concernée ».

En adéquation avec cet objectif, il est proposé d'une part la suppression des actions au porteur, en modifiant les dispositions de l'article 8 de l'Ordonnance du 5 mars 1895 sur les sociétés anonymes et en commandite par actions modifiée, et d'instaurer d'autre part, le caractère obligatoire de l'inscription des émissions des titres nominatifs sur le registre des transferts, actuellement facultative, avec la modification de l'article 43 du Code de commerce.

L'O.C.D.E. estime par ailleurs que « Monaco doit s'assurer que des registres comptables fiables sont tenus par l'ensemble des entités et arrangements pertinents dont la création est autorisée à Monaco, ce qui comprend particulièrement les trusts, les fondations et les sociétés dont l'activité n'est pas commerciale, et que ces données soient accessibles pendant au moins cinq ans, en confonnité avec les tennes de références ». À cette fin, il est proposé d'instaurer une obligation légale de tenue d'une comptabilité pour les sociétés civiles et les trusts avec l'ajout d'un article 9-1 à la loi n° 797 du 18 février 1966 sur les sociétés civiles, modifiée, et d'un article 10 au sein d'un nouveau Titre III relatif aux obligations comptables dans la loi n° 214 du 27 février 1936 sur les trusts, modifiée, pour créer, dans les deux cas une obligation de tenue et de conservation de comptabilité pénalement sanctionnée.

Sous le bénéfice de ces considérations d'ordre général, le présent projet de loi appelle les commentaires particuliers ci-après.

À propos de la première recommandation formulée, afférente à la nécessité pour les autorités d'avoir à disposition des renseignements relatifs à la propriété et à l'identité des entités, il est relevé que la législation ne permet pas « d'accéder à des informations mises à jour de manière constante, ni la conservation de cette information par les sociétés elles-mêmes ».

Il est ainsi mis en évidence l'insuffisance de la réglementation en ce qui concerne « la disponibilité des informations » relatives aux détenteurs des titres au porteur des sociétés anonymes et en commandite par actions.

Se référant aux dispositions de l'article 8 de l'Ordonnance du 5 mars 1895 sur les sociétés anonymes et en commandite par actions modifiée, susvisée, selon lesquelles « les actions émises par les sociétés par actions doivent revêtir la forme nominative à l'exception de celles admises aux négociations sur un marché réglementé, lesquelles peuvent être au porteur [...] », le rapport souligne que les prescriptions de l'article 12 du même texte mentionnant l'existence de feuille de présence dans les assemblées générales portant l'indication des noms et domicile des actionnaires, sont insuffisantes pour établir la liste des propriétaires des titres au porteur, et ne permettent pas, au final « aux autorités monégasques de disposer de moyens d'obtenir des informations en ce qui concerne leurs détenteurs ».

Il est ainsi recommandé à Monaco que « ses autorités aient en permanence à disposition des renseignements relatifs aux actionnaires des sociétés commerciales quelque soit la situation de la société concernée. »

Répondant aux exigences des standards internationaux, et alors au surplus que celles-ci correspondent d'ailleurs aux pratiques des deux sociétés monégasques dont les titres sont côtées sur le marché boursier parisien, le présent projet propose de supprimer les actions au porteur même pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé (art. premier).

Il convient de rappeler qu'en application de l'article 8 l'Ordonnance du 5 mars 1895 sur les sociétés anonymes et en commandite par actions modifiée, susvisée, les sociétés par actions ne peuvent émettre que des titres nominatifs, à l'exception des sociétés côtées qui peuvent disposer d'actions au porteur. Cette prescription est le fruit d'une précédente évolution législative intervenue avec l'adoption de la loi n° 1.282 du 7 juin 2004 modifiant certaines dispositions relatives aux sociétés par actions, qui avait alors supprimé les actions au porteur sauf en ce qui concerne les sociétés côtées. L'objectif était de renforcer la transparence des sociétés anonymes et de permettre une meilleure connaissance des actionnaires. C'est ainsi que le Gouvernement Princier avait alors souligné sa volonté de faciliter les contrôles en matière de blanchiment et une meilleure connaissance de leur actionnariat par les sociétés.

Il s'agit donc de poursuivre cet objectif en supprimant purement et simplement les titres au porteur et en instaurant par ailleurs une inscription obligatoire des propriétaires des actions de la société sur les registres de celle­ ci, ainsi que cela sera exposé plus avant (art. 5).

L'article 8 de l'Ordonnance du 5 mars 1895 modifiée, susvisée, pourrait être modifiée en ce sens sans que le fonctionnement des sociétés anonymes monégasques disposant de titres échangés à la bourse de Paris n'en soit affecté. En effet, outre que depuis la dématérialisation des valeurs mobilières, la réglementation française permet aux sociétés émettrices d'avoir connaissance des propriétaires de leurs titres au porteur par l'intermédiaire du dépositaire central qui assure la tenue du compte émission des titres des sociétés, les sociétés monégasques dont les titres sont admis sur le marché parisien, disposent déjà de titres nominatifs à l'exclusion de titres au porteur. Cette modification n'aurait donc en pratique aucune incidence négative sur les sociétés concernées.

L'avantage de l'évolution législative proposée est de supprimer la possibilité pour une société monégasque, admise à la cote d'un marché réglementé permettant la négociation d'actions au porteur sans possibilité d'identification des propriétaires des titres, d'émettre de telles actions, satisfaisant ainsi aux exigences et aux standards internationaux de transparence.

Dans le but de favoriser l'accès des sociétés monégasques aux marchés boursiers, le projet prévoit que la cession des titres cotés suive les règles du marché concerné, à condition que la société émettrice puisse identifier les propriétaires des actions par l'intermédiaire de la réglementation en vigueur. Il en résulte que les sociétés monégasques n'auront accès qu'aux seuls marchés dotés d'un système organisant l'identification des cessionnaires des titres, les exigences des standards de l'OCDE étant ainsi dûment respectées.

En outre et à l'image des dispositions adoptées lors du vote de la loi n ° 1.282 du 7 juin 2004 susvisée, bien qu'il apparaisse que les sociétés monégasques cotées n'émettent plus d'actions au porteur, il paraît malgré tout nécessaire de prévoir un délai de mise en conformité des statuts des sociétés qui permettraient la possibilité d'émettre des titres au porteur.

À cet effet, il est envisagé d'accorder un délai de six mois aux sociétés pour se mettre en conformité avec la nouvelle réglementation (art. 2). Il est également demandé aux sociétés concernées par cette modification statutaire, d'en informer l'administration par une déclaration en ce sens auprès du Ministre d'État dont les conditions seront déterminées par arrêté ministériel.

De plus, des prescriptions visant à suppléer la carence de l'assemblée des actionnaires à modifier les statuts doivent être prévues, avec la possibilité pour l'un des représentants légaux de la société ou du notaire dépositaire des statuts, ou bien encore de l'un des commissaires aux comptes, de solliciter, par requête, l'homologation du Président du Tribunal de première instance, des clauses afférents à la mise en conformité des statuts.

Nonobstant ces modalités pratiques de mise en conformité des statuts pendant un délai de six mois, et à l'expiration de ce délai, les clauses statutaires contraires aux nouvelles dispositions devront être réputées non écrites, empêchant par la-même à toutes les sociétés monégasques de disposer de titres au porteur.

De même encore que lors de l'adoption de la loi n° 1.282 du 7 juin 2004 susvisée des mesures contraignantes ont été prises en vue de la mise sous forme nominative des actions au porteur des sociétés non cotées, il appert utile de prévoir un dispositif réglant le sort de titres au porteur de sociétés cotées qui pourraient être présentés aux sociétés émettrices en vue de faire valoir les droits qui y sont attachés.

Aussi, les dispositions applicables pour la mise au nominatif des actions des sociétés non cotées peuvent être transposées au cas des titres au porteur des sociétés cotées. (art.3).

Par ailleurs, eu égard à l'insertion dans l'Ordonnance du 5 mars 1895 sur les sociétés anonymes modifiée, susvisée, d'une nouvelle disposition supprimant les actions au porteur, il faut corrélativement apporter la même correction à l'article 42 du Code de commerce, qui permet la coexistence des titres au porteur et au nominatif, en vue de rendre désormais obligatoire la forme nominative des actions. (art. 4).

En ce qui concerne encore l'exigence d'un mécanisme légal de maintien d'une information disponible et mise à jour à l'égard de l'ensemble des actions des sociétés anonymes et en commandite par actions, les dispositions de l'article 43 du Code de commerce prévoient la possibilité d'établir la propriété des actions des sociétés par actions, sans toutefois que ce mode de preuve permette la connaissance de l'intégralité des actionnaires d'une société.

Il s'évince en effet de ce texte que la propriété des actions peut être établie par une inscription sur les registres de la société, sans que cette inscription revête un caractère obligatoire.

Ainsi et afin de renforcer la connaissance de l'actionnariat des sociétés, il échet d'envisager un mécanisme obligatoire d'inscription des propriétaires et des cessionnaires des actions sur les registres de la société, avec la possibilité pour les commissaires aux comptes et la Direction de l'Expansion Economique d'y accéder en permanence (art.5).

La deuxième recommandation figurant dans le rapport de l'O.C.D.E. nécessitant une modification de notre législation concerne la disponibilité des renseignements portant sur les données comptables, selon laquelle, « les juridictions s'assurent que des registres comptables fiables soient tenus pour l'ensemble des entités et arrangements pertinents ».

Il importe de rappeler à cet égard qu'il est expressément reconnu que la législation monégasque dispose d'exigences de transparence conformes aux normes internationales pour ce qui est de la conservation des données comptables des personnes morales et entités ayant la qualité de commerçant.

En revanche, le rapport souligne le caractère perfectible des obligations comptables des truts et des sociétés de personnes à caractère civil, ainsi que des fondations.

À l'effet, de répondre à cette préoccupation et de faire correspondre la légalisation en la matière aux standards internationaux, il convient de soumettre les sociétés civiles de même que les trusts à une obligation de tenue de comptabilité, et de conservation des données correspondantes pendant au moins cinq années. (art. 6 et 7). Cette prescription pourrait être intégrée, s'agissant des sociétés civiles, aux dispositions de la loi n° 797 du 18 février 1966 modifiée, susvisée, et en ce qui concerne les trusts, à la loi n° 214 du 27 février 1936 portant révision de la loi n° 207 du 12 juillet 1935 sur les trusts, modifiée.

Cette obligation doit être assortie d'une sanction pénale à l'encontre du ou des administrateurs de la société civile ainsi que du trustee, que le Gouvernement propose de fixer au chiffre 4 de l'article 26 du Code pénal, en vertu duquel l'amende prononcée peut être de 18.000 à 90.000 euros.

Pour ce qui est des exigences comptables concernant les fondations, le Gouvernement a pris l'initiative d'expliciter par ordonnance souveraine les dispositions de l'article 13-1 de la loi n° 56 du 29 janvier 1922 sur les fondations modifiée, qui imposent la tenue de comptes annuels devant être approuvés par les administrateurs. A cet effet, les documents comptables devant être tenus et conservés par les fondations sont énumérés par Ordonnance Souveraine L'inobservation par les administrateurs de leurs obligations au regard des règles afférant au contrôle des comptes est sanctionnée par les dispositions du chiffre 2 de l'article 26 du Code pénal en application de l'article 29 de la loi n° 56 du 29 janvier 1922 modifiée, susvisée. Le Gouvernement souhaite cependant uniformiser le régime des sanctions pénales applicables en cas de non respect des prescriptions en matière de tenue et de conservation des documents comptables. C'est pourquoi, il est souhaitable de faire correspondre la sanction dont sont passibles les administrateurs de fondation à celle encourue par les administrateurs de sociétés civiles ou par les trustees, savoir celle prévue au chiffre 4 de l'article 26 du Code pénal (art. 8).

Tel est l'objet du présent projet de loi.