Projet de loi n° 813 relative aux sociétés

S'il n'a pas fait l'objet de véritables bouleversements depuis les textes fondateurs du Code civil et du Code de commerce, le droit monégasque des sociétés a néanmoins pu s'adapter par les modifications successives qu'ont subi l'Ordonnance du 5 mars 1895 sur les sociétés par actions et les sociétés en commandite simple, la loi n° 408 du 20 janvier 1945 qui la complète, la loi n° 767 du 8 juillet 1964 relative à la révocation des autorisations de constitution des sociétés anonymes et en commandite par actions, ou encore la loi n° 797 du 18 février 1966 relative aux sociétés civiles.

Des réformes significatives ont également été introduites par la loi n° 721 du 27 décembre 1961 abrogeant et remplaçant la loi n° 598 du 2 juin 1955 instituant un répertoire du commerce et de l'industrie ou même par la loi n° 1.144 du 26 juillet 1991 concernant l'exercice de certaines activités économiques et juridiques.

A ce jour, l'évolution de l'environnement économique national et international génère de nouvelles préoccupations et aspirations de la part des professionnels et des investisseurs, les structures existantes n'étant pas toujours regardées comme suffisamment adaptées aux besoins. Fort de constat, le Gouvernement a voulu répondre à une demande pressante des praticiens qui souhaitaient la création d'un type nouveau de personne morale sociétaire.

A cette fin, a été engagée une étude législative à laquelle ont été associés les professionnels de la place dont l'avis a été pris en compte tout au long de l'élaboration du dispositif projeté.

L'objectif poursuivi tend plus précisément à la création d'un outil juridique qui bénéficierait à la fois des règles constitutives plus souples des sociétés de personnes, principalement en termes de capital et de procédures de constitution, tout en conservant le principe de la responsabilité limitée des sociétés de capitaux. Il s'est ainsi agi de limiter la complexité et le coût de diverses procédures ou formalités, en maintenant dans le même temps un contrôle efficace sur les éléments substantiels du contrat de société dans l'intérêt de la sécurité juridique et de la stabilité de la vie des entreprises. La nécessité du maintien de ce contrôle se trouve justifiée eu égard, notamment, au caractère limité de la responsabilité des associés.

Pour l'ensemble de ces raisons, il a été choisi de dénommer la nouvelle structure « société à responsabilité limitée », ci-dessous désignée sous le sigle S.A.R.L., sans que, pour autant, ce concept ne recouvre exactement la même réalité juridique que la structure française du même nom.

Conjointement, et au fur et à mesure de l'avancée du projet, il est apparu nécessaire, pour atteindre l'objectif fixé pour la S.A.R.L., de modifier des dispositions plus générales relatives au contrat de société. Dès lors, le projet initialement orienté vers la seule institution de la nouvelle structure a dû être élargi à la modification de dispositions insérées dans le Code civil ou le Code de commerce, qui présentent de fait une même utilité pour d'autres formes sociales.

Pour autant, le dessein assigné au législateur n'est pas d'engager une réforme de fond voire une refonte du droit des sociétés, lesquelles auraient nécessité une durée d'élaboration plus importante, mais, plus rapidement, d'adapter a minima les principes existants de manière à permettre l'émergence de la nouvelle S.A.R.L. dans notre paysage juridique.

Sur cette base, le présent projet est formellement divisé en trois chapitres, en fonction de l'origine structurelle des dispositions qu'ils contiennent. Le premier chapitre comprend les modifications relatives au Code civil, le second celles affectant le Code de commerce. Le troisième chapitre est, pour sa part, consacré à des dispositions diverses touchant principalement à la modification des textes fondamentaux que sont l'Ordonnance du 5 mars 1895 sur les sociétés anonymes et en commandite par actions et la loi n° 1.144 du 26 juillet 1991 concernant l'exercice de certaines activités économiques et juridiques.

Sous le bénéfice de ces observations d'ordre général ledit projet appelle les commentaires particuliers ci-après.

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Le chapitre premier comprend les articles 1 à 10 qui ont en commun de modifier certaines des dispositions actuelles du Code civil relatives au contrat de société. Elles innovent en introduisant des règles utiles, tout d'abord à la réalisation des objectifs fixés pour la mise en place de la S.A.R.L., mais qui s'avèrent conjointement bénéfiques pour les autres formes sociales.

Ainsi, l'une des raisons d'instituer la S.A.R.L. réside dans la volonté des praticiens de disposer d'une structure juridique mieux adaptée aux petites et moyennes entreprises et permettant notamment de faciliter la création d'entreprises familiales.

Dès lors, il est apparu expédient de préciser clairement l'articulation des règles du droit de la famille et celles du droit des sociétés sur un point particulier : la situation des sociétés entre époux. Une abondante jurisprudence française, sur des fondements juridiques proches de nos propres bases légales, a prouvé que la société entre époux pouvait être source de conflit entre les règles propres aux régimes matrimoniaux et aux droits des successions et celles relatives au contrat de société.

La société entre époux a ainsi souvent été soupçonnée de favoriser le détournement des règles des régimes matrimoniaux en étant utilisée pour dissimuler, derrière l'écran social, une donation déguisée. Elle était de surcroît considérée comme un danger pour l'économie des ménages, dès lors que deux époux se retrouvent dans une même société tenue indéfiniment et solidairement du passif social.

Bien que la loi du 8 décembre 1972 sur les contrats à titre onéreux entre époux ait antérieurement permis d'en poser le principe, l'article premier du projet l'affirme désormais expressément, en énonçant que des conjoints peuvent aussi bien s'associer entre eux et avec des tiers, que gérer en commun une société.

De plus, pour écarter toute ambiguïté, il précise deux conséquences essentielles du statut des sociétés entre époux, savoir, en premier lieu, que les apports peuvent être exclusivement constitués de biens communs. Il est, en second lieu, énoncé que les contrats de société entre époux, ou entre époux avec des tiers, ne sont pas susceptibles de nullité pour cause de donations déguisées, dès lors que les avantages ou libéralités qu'ils pourraient contenir ont été prévus et constatés dans un acte authentique.

La rédaction par acte notarié est alors exigée ad solemnitatem. Cette formalité paraît nécessaire pour prévenir les éventuels litiges qui résultent souvent de la confrontation entre le régime matrimonial des époux en société et les revendications patrimoniales des héritiers dans les règlements de successions.

Pour autant, seul l'époux apporteur acquiert la qualité d'associé par application de deux principes essentiels du droit civil : la séparation du titre et de la créance, et l'effet relatif des contrats. Le premier a pour conséquence que le titre d'associé n'appartient qu'à celui qui a effectué l'apport, indépendamment de la nature des droits qu'il détient sur les biens apportés ; le second que le titre d'associé n'est attribué qu'à celui qui a clairement manifesté son affectio societatis. Seul l'époux qui manifeste son consentement au contrat de société, par l'apport qu'il réalise ou l'acquisition de titres, peut prétendre à la qualité d'associé et aux droits et obligations qui s'y rapportent. Le consentement au pacte social ne peut être ni tacite, ni présumé et ce, même si l'apport est réalisé par des biens communautaires. Il en résulte que si la valeur des parts sociales a vocation à entrer en communauté, elle ne saurait automatiser l'attribution de la qualité d'associé au conjoint de l'apporteur.

Dans le même souci de mettre fin à certaines difficultés soulevées par les praticiens dans le cadre de l'application du contrat de société, les articles 2 à 8 tendent à actualiser les règles relatives à la durée de vie des sociétés, en fixant un nouveau terme légal et en remodelant la liste générale des causes de dissolution de plein droit.

L'article 2 fixe désormais à quatre-vingt-dix-neuf ans la durée de vie des sociétés dont l'échéance n'est pas précisée dans les statuts. A ce jour, l'article 1682 du Code civil énonce en effet qu'en l'absence de stipulation des statuts sur sa durée et sous réserve du cas de dissolution anticipée prévu à l'article 1707, une société est censée avoir été contractée « pour toute la vie des associés ».

Or, concrètement, ce critère peut constituer une absence totale de limite dès lors que, par le jeu des transmissions des parts sociales, la société peut toujours être constituée d'un nombre suffisant d'associés vivants. La pratique a pu remédier à l'incertitude du texte. D'une part, le plus souvent, les statuts prévoient une limite à quatre-vingt-dix-neuf ans, ce qui permet d'échapper au principe de prohibition des engagements perpétuels de l'article 1618 du Code civil ; d'autre part, l'autorisation administrative d'activité délivrée aux sociétés ou aux personnes est, lorsqu'elle est légalement requise, limitée dans le temps pour des durées variables selon la nature de l'activité.

Malgré ces aménagements, il a néanmoins paru utile d'énoncer une limite légale, d'autant qu'une des innovations du présent projet vise à substituer au principe des autorisations limitées dans le temps celui d'autorisations à durée non déterminée. Bien évidemment, la limite légale ne saurait faire échec aux stipulations par lesquelles les associés auraient d'eux-mêmes opté pour un terme statutaire survenant plus tôt.

De fait, l'arrivée du terme constitue la première des causes de dissolution de société énumérées dans la liste générale de ces causes de droit commun fixées à l'article 1703 du Code civil tel que modifié par l'article 5 du projet.

Il est en effet proposé de réactualiser les causes de dissolution du contrat de société et de préciser les conditions de sa transformation, notamment à l'égard de sociétés existantes qui souhaiteraient profiter de la nouvelle structure sociale de la S.A.R.L. En conséquence, l'intitulé du chapitre IV qui regroupe les dispositions y afférentes est modifié par l'article 4 projeté ainsi dénommé : « De la dissolution ou de la transformation d'une société » en remplacement des termes « Des différentes manières dont finit la société ».

Lorsque la société est florissante, la dissolution automatique par arrivée du terme est peu souhaitable. Aussi l'article 7 projeté prévoit, en modifiant l'article 1704 du Code civil, que les associés peuvent l'éviter en décidant de sa prorogation. Pour ce faire, les associés doivent être consultés sur ce point, au moins un an avant la date d'expiration de la société. S'agissant d'une disposition modificative des statuts, elle doit être prise à l'unanimité ou, si les statuts le stipulent, à la majorité prévue pour leur modification. Si l'assemblée des associés n'était pas réunie, le dispositif projeté permet à tout associé de demander au Président du Tribunal de Première Instance, statuant sur requête, la désignation d'un mandataire de justice habilité à provoquer la consultation aux fins de prorogation.

Il y a cependant lieu de relever qu'une décision trop tardive des associés ne peut proroger la société, cette dernière se trouvant automatiquement et irrémédiablement dépouillée de la personnalité morale et des attributs patrimoniaux et juridiques qui y sont attachés. Passé le terme statutaire, la personne morale ne peut, en effet, survivre que pour les besoins de la liquidation. Les nouvelles dispositions écartent ainsi clairement toute prorogation tacite, notamment consécutive à une éventuelle continuation effective des opérations sociales après l'expiration du terme assigné à la société. En revanche, la prorogation régulière n'entraîne logiquement pas la naissance d'une nouvelle personne morale.

L'article 5 procède au remaniement d'ensemble des causes pour lesquelles la société prend fin, soit en modernisant la formulation des dispositions existantes, soit en introduisant de nouvelles causes de dissolution de plein droit, connues mais non encore répertoriées dans cette liste. Ces dispositions, qui s'entendent de manière limitative, augmentent de 5 à 8 le nombre des cas de dissolution automatique des sociétés. Il est rappelé que la dissolution constitue le mécanisme juridique suivant lequel une société disparaît, la personnalité juridique pouvant survivre pour les besoins de la liquidation.

Evidente cause de dissolution naturelle, celle tenant à l'arrivée du terme du contrat de société est conservée et précisée par un renvoi à la faculté de prorogation définie au nouveau second alinéa de l'article 1704.

Le deuxième cas de dissolution « par l'extinction de la chose, ou la consommation de la négociation » est remplacé par la formulation plus moderne de dissolution par la réalisation ou l'extinction de l'objet social.

Dans les deux situations, c'est la disparition de l'objet social qui cause la dissolution, soit qu'il ait été entièrement réalisé, soit qu'il soit devenu illicite ou impossible, comme cela peut être le cas à la suite d'une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif ou terminée par un plan de cession.

Outre une meilleure lisibilité, cette nouvelle version permet de supprimer une formulation désuète dont l'intérêt a totalement disparu aujourd'hui. Anciennement insérées par le législateur du XIXème siècle, l'extinction de la chose et la consommation de la négociation visaient en effet à dégager la responsabilité des associés dans l'hypothèse de la perte, par suite d'un cas fortuit, de l'objet ou de l'établissement exploité en commun, telle la destruction d'une usine du fait d'un incendie, d'une inondation, d'un séisme. Ces risques sont désormais pris en charge par le droit des assurances et n'entraînent plus une dissolution de fait.

L'article 5 innove encore en supprimant deux des causes de dissolution automatique liées à la personne des associés : le décès d'un des associés, l'interdiction ou la déconfiture. Ces causes, héritées de l'ancien droit français, concernent les sociétés de personnes à fort intuitus personae pour lesquelles la considération de l'associé en tant qu'individu est primordiale, tant lors de la constitution qu'en cours d'exécution du contrat de société. Traditionnellement, ces dispositions ne sont pas considérées comme d'ordre public, s'agissant de causes personnelles aux associés et non inhérentes à l'essence même du contrat de société.

Aussi, la dissolution automatique pour cause de décès d'un associé ne présente qu'une valeur supplétive à la volonté des parties, par application de l'article 1706 du Code civil en vertu duquel elle peut valablement être écartée par une clause statutaire de continuation avec tous les héritiers ou entre les associés survivants, soit encore avec toute personne désignée dans les statuts ou, si ceux-ci l'autorisent, par décision testamentaire.

Dès lors, le principe de dissolution automatique pour cause de décès s'avère non seulement obsolète, mais peut encore être une source de confusion dans la mesure où les particularismes de la matière font prévaloir la liberté statutaire. Il est donc apparu plus cohérent d'inverser le principe en supprimant le décès d'un associé de la liste des causes de dissolution automatique, tout en laissant le choix aux associés de prévoir une clause statutaire particulière à cet effet.

La seconde cause de dissolution personnelle aux associés et supprimée par l'article 5 concerne la dissolution pour cause d'interdiction ou de déconfiture de l'un des associés.

S'agissant de la dissolution pour cause d'interdiction, cette notion s'entend tout d'abord de l'interdiction de s'associer de nature légale qui frappe l'incapable mineur ou majeur. Elle inclut également l'interdiction d'origine judiciaire, peine complémentaire du condamné à une incapacité professionnelle, telle celle prévue aux articles 587 à 591 du Code de commerce qui punissent toute personne condamnée, dans le cadre d'une procédure collective, à la faillite personnelle de l'interdiction de faire le commerce, de diriger, d'administrer ou de contrôler toute entreprise ou toute société commerciale.

Si l'associé incapable ou interdit est exclu de la société, la structure sociétaire doit pouvoir être poursuivie avec les autres associés, aux fins de préserver la stabilité de la vie sociale et la sécurité juridique des transactions.

Pour autant, les associés peuvent toujours, au nom de la liberté contractuelle, exprimer une volonté contraire par une clause statutaire ou par une décision unanime. Cette possibilité est légalement reconnue au chiffre 8 de l'article 1703 qui énonce qu'une société prend fin pour toute cause autre que les cas de dissolution automatique précédemment énumérés dès lors qu'elle est prévue par les statuts, et au chiffre 4 qui prévoit que la dissolution anticipée peut être décidée par les associés. En conséquence, l'interdiction ou la déconfiture d'un associé ne figurent plus parmi les causes de dissolution automatiques du nouvel article 1703.

De même que le décès d'un seul ne peut plus systématiquement pénaliser la marche de la société, sauf clause particulière du contrat de société, il semble plus conforme à la stabilité des transactions juridiques et à l'intérêt des tiers de supprimer cette cause de dissolution automatique et de ne pas frapper la société toute entière du fait de l'incapacité d'un seul associé ou de son comportement répréhensible. De surcroît, l'incapacité ou l'interdiction pourront toujours constituer l'un des justes motifs de dissolution judiciaire de l'article 1709 du Code civil. L'interdiction peut encore être invoquée comme l'une des causes du retrait d'autorisation ou de la suspension d'effet d'une déclaration prévu au chiffre 5° de l'article 9 de la loi n° 1.144 du 26 juillet 1991 prononcé à l'encontre de l'agent économique qui ne présenterait plus toutes les garanties de moralité.

Quant à la notion de dissolution pour cause de déconfiture de l'associé, outre l'emploi d'une terminologie périmée, elle ne correspond à aucune organisation légale, ce qui peut créer des difficultés pour savoir comment apprécier son existence. La déconfiture s'entend, en effet, communément, de l'état d'insolvabilité notoire d'un associé.

Il en est ainsi principalement en cas de faillite individuelle judiciairement reconnue. Or, si cette dernière est opposable aux tiers, du fait des mesures de publicité qui l'accompagnent, la question se pose de savoir à partir de quand et sur la base de quelles constatations déclarer la déconfiture. Il revient alors au juge du fond d'apprécier la valeur des faits évoqués comme signes extérieurs de l'état de déconfiture. Peuvent, par exemple, être prises en compte des saisies répétées ou la fuite à l'étranger. Il appartient également au juge de fixer la date à laquelle remonte la déconfiture pour déclarer la date de dissolution.

Dans ces cas, la dissolution est justifiée par le fait que l'associé n'est plus en mesure de remplir les engagements qu'il a pu prendre envers les autres associés de sorte qu'il rompt le principe d'égalité qui est à la base du contrat social et perd de fait la qualité d'associé. Or, ce concept est également pris en compte par le principe de dissolution pour justes motifs de l'article 1709 précité.

Cette cause, prévue au nouveau chiffre 5° de l'article 1703, est, en effet, fondée sur l'idée que le jus fraternitatis ne permet pas de maintenir une société dans laquelle les associés ne peuvent plus ou ne veulent plus se conduire comme tels. La dissolution intervient du fait de la disparition d'un élément essentiel du contrat de société, l'affectio societatis, entendu comme la volonté de continuer à se comporter comme un associé en collaborant effectivement, sur un pied d'égalité et dans un intérêt commun, avec l'intention de participer aux bénéfices comme aux pertes.

Créée par la volonté des associés, il est naturel que la société puisse être dissoute, même de manière anticipée, par ceux qui l'ont constituée comme l'énonce le nouveau chiffre 4° de l'article 1703. S'agissant d'une modification statutaire, la décision doit être prise à l'unanimité ou à la majorité requise par les statuts.

En revanche, la faculté de dénonciation unilatérale des sociétés, conclues sans limitation de durée, par la renonciation d'un seul des associés notifiant aux autres sa décision, n'a plus sa raison d'être. Cette cause de dissolution se justifiait antérieurement, d'une part, par la nécessité de respecter le principe de prohibition des pactes perpétuels, d'autre part, par l'idée que l'interdépendance du contrat de société constituerait une atteinte à la liberté individuelle si elle n'était tempérée par la volonté de chacun de donner congé aux autres.

Or, la première raison a disparu, dès lors que l'article 2 projeté supprime les sociétés à durée illimitée, toute société devant être conclue pour une durée qui ne saurait excéder quatre-vingt-dix-neuf ans. Quant à la seconde, il peut être rappelé que la renonciation unilatérale a été critiquée comme constituant un dédit contraire à l'engagement contractuel du pacte social et une source d'instabilité à contre-courant de l'intérêt social.

Il est donc proposé de supprimer de la liste générale des causes de dissolution la renonciation d'un associé. Pour autant, le respect de l'autonomie juridique des associés commande de réserver cette possibilité de dissolution si une clause statutaire expresse le stipule, ce qu'exprime le chiffre 8° de l'article 1703 projeté, bien évidemment sous réserve d'éventuels abus de droit. De surcroît, les articles 1707 et 1708 du Code civil actuels qui précisent les conditions de la renonciation unilatérale sont abrogés.

Au titre des innovations à mettre au crédit de l'article 5, il importe d'insister sur le souci de cohérence qui a conduit à ce que les dispositions de l'article 1709 relatives à la dissolution judiciaire pour justes motifs soient reprises dans la liste de l'article 1703 et étendues à toutes les sociétés sans distinction de durée. De fait, autant la dissolution du contrat de société par la volonté d'un seul paraissait dangereuse pour la stabilité du contrat social, autant le recours au juge semble justifié quelle que soit la durée de vie de la société, en cas d'inexécution de ses obligations par un associé, de risque de mésintelligence grave ou de toute autre raison sérieuse dès lors et à condition que le motif invoqué est de nature à entraver de manière effective la poursuite normale de l'exploitation sociale. A contrario, si ce dernier s'avère réel mais n'exerce aucune véritable influence sur l'existence de la société en termes d'intérêts économiques et sociaux, la demande en dissolution ne peut aboutir.

A la différence des précédentes causes de dissolution, la dissolution judiciaire pour justes motifs est d'ordre public ; elle ne peut subir ni restriction ni prohibition, qu'elle soit d'origine statutaire ou résulte d'une décision de l'assemblée générale en cours de vie sociale.

Relevant également de la compétence du juge, l'annulation du contrat de société constitue la troisième des causes de dissolution de l'article 1703. Comme le prononcé du jugement de liquidation judiciaire ou ordonnant la cession totale des actifs de la société, le prononcé de la nullité de la société entraîne, par voie de conséquence directe et nécessaire, sa dissolution.

La nullité peut intervenir pour violation des dispositions impératives du contrat de société comme l'absence de pluralité d'associés, le défaut d'apport ou de participation aux résultats, la défaillance de l'affectio societatis.

Il en est de même pour toute autre méconnaissance d'une des conditions de validité du contrat telle que résultant du droit commun des obligations ou encore de conditions s'évinçant de la jurisprudence comme, par exemple, lorsqu'une société est frauduleusement constituée pour permettre aux associés d'organiser leur insolvabilité. Dans tous ces cas, la nullité a pour conséquence l'automatisme de la dissolution.

La sixième catégorie de dissolution automatique concerne l'absence de régularisation dans le délai légal de la réunion de toutes les parts ou actions en une seule main. L'article 6 projeté revient, en effet, sur le principe traditionnel de prohibition de réunion de toutes les parts ou actions en une seule main, en l'aménageant dans un sens plus favorable à la survie des sociétés.

Ce principe résulte de la définition contractuelle de la société qui, en vertu de l'article 1670 du Code civil, doit être formée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent de mettre quelque chose en commun pour en partager le bénéfice. En dessous de ce minimum requis, la société risque la nullité pour absence de l'un des éléments constitutifs essentiels du contrat de société. Cette situation présente certains inconvénients, principalement lorsque la société est constituée de deux proches parents dont l'un hérite de l'autre, comme cela pourrait être le cas dans une S.A.R.L. de type familial.

L'article 6 propose donc d'innover par une disposition moins radicale, en introduisant un nouvel article 1703-I dans le Code civil qui énonce que la réunion de toutes les parts en une seule main n'est plus une cause systématique de nullité mais peut être suivie d'une régularisation dans un délai d'un an, reconductible sur décision judiciaire. Le délai commence à courir à partir de l'événement qui confère à la société son caractère unipersonnel, par exemple le décès d'un associé dont le cocontractant resté seul hérite ou la cession de parts sociales à l'associé unique.

La réunion de toutes les parts en une seule main est donc constitutive de dissolution, mais d'une dissolution différée dans l'hypothèse où l'irrégularité subsiste. Cette disposition autorise donc l'associé unique à choisir de faire entrer un ou plusieurs nouveaux associés, par cession d'une partie de ses droits sociaux à un tiers, ou de leur nue-propriété, ou encore par une augmentation de capital ouvrant la souscription à des tiers. Il peut, à l'inverse, choisir de dissoudre la société à tout moment.

Pour autant, dans tous les cas, la survie d'une société unipersonnelle ne peut être que provisoire car la disparition de la pluralité, élément essentiel du contrat de société dans notre droit, ne saurait durer. Aussi, les dispositions projetées prévoient que, faute de régularisation à l'expiration du délai imparti, tout intéressé peut demander en justice la dissolution qui s'opère alors de plein droit.

Pendant le délai de régularisation, la société survit. Elle continue de fonctionner selon les règles propres à sa forme sociale. L'associé unique accomplit seul les fonctions de dirigeant et les actes relevant de la compétence de l'assemblée des associés qu'il représente. La publicité relative aux cessions de parts dans les sociétés de personnes et les sociétés à responsabilité limitée s'applique à la transmission des titres à l'associé unique.

Lorsque la dissolution intervient, elle s'opère sans liquidation afin d'éviter les charges qui y sont habituellement liées et entraîne la substitution à la société dissoute de l'associé unique, personne morale. Cette solution, par analogie avec l'absorption d'une société par une autre, constitue une exception à la règle de la liquidation des sociétés dissoutes. Elle opère, de manière simplifiée, transfert du patrimoine ainsi que des droits et obligations à la personne morale, associé unique, sans qu'il soit nécessaire d'observer les formalités légales habituellement exigées en matière de cession de droit.

Le principe de la transmission sans liquidation n'a pas été étendu automatiquement aux personnes physiques. En effet, il a été tenu compte de certaines conséquences négatives de l'application de la loi française n° 88-15 du 5 janvier 1988 sur le développement et la transmission des entreprises. Ainsi, en cas de difficultés financières, si le passif social s'avérait supérieur à l'actif, la personne physique, perdant de ce fait le bénéfice de l'écran de la personne morale, devenait débitrice personnelle de l'ensemble des dettes de la société dissoute, et ce sur ses propres biens. Cette solution était de nature à léser les créanciers personnels de l'associé unique qui se retrouvaient ainsi en concours avec les créanciers de la société dissoute. Il est donc proposé de limiter la transmission universelle à l'associé unique, personne physique, aux cas des sociétés in bonis.

La septième catégorie de causes tire les conséquences de la liquidation d'une société prononcée par décision judiciaire ayant acquis autorité de chose jugée. Mettant fin par l'effet de la liquidation des biens à la structure sociétaire, qu'elle qu'en soit l'origine - procédure collective ou nullité du pacte social - elle entraîne logiquement sa disparition. L'automatisme de la dissolution judiciaire est également étendu à la cession totale des actifs qui recouvre les mêmes conséquences pratiques.

A la liste des sept premières causes légales de dissolution communes à toutes les sociétés, énoncées à l'article 1703 projeté, s'ajoutent les causes de dissolution propres à chaque type de société, comme le fait que les capitaux d'une société sont inférieurs au montant du capital légal, etc…

De plus, le chiffre 8° dudit article réserve la liberté d'élargir conventionnellement les cas de dissolution en autorisant les associés à prévoir dans les statuts d'autres causes que celles expressément stipulées. Elles pourront être énoncées soit lors de la rédaction du pacte social constitutif, soit même en cours de fonctionnement de la société par modification dudit pacte. Dans ce dernier cas, la clause nouvelle devra obligatoirement faire l'objet d'une modification statutaire.

Ainsi par exemple, les statuts pourront subordonner la fin de la société à la survenance d'un événement déterminé, comme la cessation de fonctions d'un dirigeant, la succession de trois exercices déficitaires, ou même ressusciter l'une des causes de dissolution qui ne figurent plus à l'article 1703, telle la possibilité de dissoudre la société par la décision unilatérale d'un seul associé.

L'article 3 s'assigne le dessein de moderniser le principe de la responsabilité civile des associés envers les tiers en modifiant la rédaction actuelle de l'article 1701 du Code civil. Celui-ci dispose en effet que les associés sont conjointement et indéfiniment responsables des dettes de la société, non seulement sur le patrimoine social, mais également sur leurs biens personnels. Cette responsabilité, s'opère individuellement, sans bénéfice de discussion, et par parts viriles, quelle que soit le montant de la participation respective de chaque associé au capital. Il en résulte que chacun d'eux se retrouve donc responsable à part égale de manière conjointe et non solidaire. Un tel principe peut être critiqué. Il paraît en effet injuste de demander à l'associé qui n'a fait qu'un apport très modeste une somme égale à celle qui pourrait être demandée à un apporteur majoritaire.

Aussi, tout en conservant le principe de l'obligation conjointe indéfinie au passif social, les dispositions proposées innovent en remplaçant le principe de participation égalitaire par un principe de proportionnalité.

Les associés seront responsables en proportion de leurs parts dans le capital et non plus par parts égales. Sur le fondement de l'autonomie juridique du contrat de société, cette règle demeure néanmoins supplétive à la volonté des parties. Les statuts peuvent, en conséquence, prévoir une répartition non proportionnelle des pertes, à condition de respecter la prohibition des clauses léonines. De la même manière, les créanciers peuvent toujours obtenir, par contrat, un engagement solidaire des associés.

Par ailleurs, pour tenir compte de ce que la part de chacun peut se modifier dans le temps consécutivement à des cessions ou des achats de droits sociaux, il est proposé de fixer le moment où doit être déterminée la proportion de participation au capital, et donc aux dettes sociales, à la date de l'exigibilité de la créance ou à celle de la cessation des paiements.

Toujours afin d'introduire plus de souplesse dans la mise en oeuvre du contrat de société, deux nouvelles dispositions tendent à adoucir la rigueur du régime de l'action en nullité, souvent préjudiciable à la stabilité du pacte social et à la sécurité des transactions. Elles permettent également d'expliciter davantage le cas d'annulation d'une société inscrit comme troisième cause de dissolution sur la liste générale de l'article 1703.

En premier lieu, les dispositions de l'article 8 projeté proposent de mettre fin au principe traditionnel, d'origine jurisprudentielle, selon lequel la nullité d'une société agit rétroactivement.

Ce principe était antérieurement fondé sur l'idée que la nullité du contrat de société, sanctionnant la violation d'un des éléments essentiels à l'existence du contrat de société, invalide du même coup le pacte social depuis la date de sa constitution, de sorte qu'il est considéré comme n'ayant jamais valablement existé.

La nouvelle rédaction de l'article 1707 propose que le prononcé de la nullité produise des effets identiques à ceux d'une dissolution prononcée en justice. La société annulée sera donc considérée comme simplement dissoute, savoir comme une société régulière susceptible d'être liquidée, le pacte social n'étant plus menacé d'annulation rétroactive. De cette absence de rétroactivité découle le maintien des engagements antérieurement constatés à l'égard des tiers sous réserve de leur propre illicéité. Ainsi, la société doit rembourser les dettes contractées avant le prononcé de la nullité et les associés ne seront pas pour autant libérés de leur obligation aux dettes sociales. 21

En second lieu, afin d'éviter que les nullités tardivement dénoncées ne lèsent les tiers de manière imprévue et n'engendrent un risque trop grand d'insécurité juridique, le nouvel article 1707 propose de soumettre désormais les actions en nullité à une prescription brève de trois ans. Cette prescription court à compter du jour où la nullité est encourue, par exemple à la date de signature de statuts non conformes. La prescription s'applique conformément au droit commun, le délai pouvant être interrompu et suspendu ou connaître des exceptions. Ainsi, en matière de vices du consentement, la prescription ne débute qu'au jour de la découverte du vice, par application conjointe de l'article 1152 du Code civil.

De surcroît, les tiers de bonne foi sont protégés des effets de la nullité par le troisième alinéa de l'article 1707. Celui-ci énonce en effet que si la nullité peut être demandée par les tiers contre les associés et par les associés entre eux, ni la société, ni les associés ne peuvent s'en prévaloir à l'égard des tiers de bonne foi et échapper à leurs obligations contractuelles.

Des exceptions au principe d'inopposabilité sont cependant prévues aux deux derniers alinéas de l'article 1707. Sont ainsi déclarées opposables même à l'encontre du tiers de bonne foi :

• la nullité résultant d'un vice du consentement ou d'une incapacité, mais uniquement par la personne protégée, l'incapable et ses représentants légaux ou l'associé dont le consentement a été donné par erreur, ou à la suite d'un dol ou d'une violence ;

• la nullité d'une société encourue pour non-respect des formalités de rédaction et d'enregistrement de l'acte de société, des modifications statutaires ultérieures et des formalités afférentes aux cessions de titres sociaux ou à leur constitution en usufruit.

Après les articles relatifs à la dissolution, les articles 1708 et 1709, tels que refondus par les articles 9 et 10 du projet de loi, traitent de la mutation de la société, qu'elle intervienne du fait d'une transformation, ou par absorption, fusion ou scission.

Les dispositions projetées reposent, tout d'abord, sur l'idée que des sociétés pourraient souhaiter changer de forme sociale sans dissoudre la structure existante et en conservant la même personnalité morale pour bénéficier de la création de la S.A.R.L.

Cette dernière peut, en effet, s'avérer mieux appropriée aux objectifs poursuivis par les associés ou plus adaptée à la taille de l'entreprise ou à son type d'activité, mais au-delà de cette considération, les dispositions proposées intéressent plus généralement toutes les formes de mutation des sociétés.

Il est en effet essentiel, en cas de mutation d'une forme sociale vers une autre, d'assurer la sécurité des transactions en cours et de faciliter les démarches des sociétés qui ont choisi de s'adapter à la conjoncture économique ou aux impératifs financiers ou de gestion de l'entreprise, ou même se voient imposer une obligation légale.

Pour ce faire, l'article 9, modifiant l'article 1708 du Code civil, énonce expressément que la transformation d'une société n'est pas créatrice d'une personne morale nouvelle.

Le principe s'applique à la transformation d'une société commerciale en une autre forme commerciale, mais aussi d'une société commerciale à une société civile ou inversement. En conséquence, l'ancienne personne continue de vivre sous sa forme nouvelle, selon l'expression consacrée, elle ne fait que « changer de vêtement », dès lors que la transformation est régulière. Pour autant, le principe de permanence de l'être moral ne vaut qu'à la condition que le pacte social ne subisse pas de modification grave, par exemple la modification de l'objet social ou la transformation du nombre des actionnaires.

Le maintien de la personnalité juridique initiale permet alors d'éviter les charges financières et administratives habituellement attachées à la création de sociétés nouvelles et entraîne deux conséquences pratiques essentielles.

En premier lieu, l'opération de transformation s'assimile à une modification statutaire. Elle doit donc respecter les règles prescrites par la loi et les statuts en la matière. A ces règles, s'ajoutent les dispositions particulières à l'administration de chaque type de société, notamment les conditions exigées pour la validité de la nouvelle forme sociale qui devront bien évidemment être remplies.

En second lieu, du fait de la permanence de la personnalité juridique, les tiers conservent, contre les associés, le droit d'action qui était le leur dans l'ancienne structure ; notamment, les créanciers gardent les garanties résultant de la situation antérieure. Cette règle protectrice permet d'éviter que la décision de transformation soit motivée principalement par une volonté de fraude à leurs droits. Egalement, les organes sociaux et les commissaires aux comptes poursuivent leurs fonctions, bien évidemment si leur présence est compatible ou requise par les règles de la nouvelle structure ; au cas contraire, leurs fonctions s'achèvent.

Deux autres formes de mutation du pacte social, les fusions ou les scissions, sont traitées par l'article 10 du projet.

Comme la transformation d'une société, la fusion et la scission opèrent modification de la structure originelle des sociétés concernées et peuvent constituer une technique de développement de l'entreprise ou de renforcement des structures existantes. En revanche, à la différence d'une transformation, ces opérations ont pour conséquence d'opérer transfert de tout ou partie du patrimoine d'une personne morale à une ou plusieurs personnes morales existantes ou nouvelles.

L'article 1709 entérine ainsi la pratique en constatant expressément que la fusion et la scission constituent des mécanismes de transfert du patrimoine social qui nécessitent l'existence d'un patrimoine transmissible entre sociétés.

Ces sociétés peuvent être de nature différente, à condition que l'opération soit réalisée dans le respect des dispositions applicables à chacune des entités, et notamment, en cas de création de sociétés nouvelles, selon les règles propres à la forme de société adoptée. A contrario, l'exigence d'un patrimoine transmissible écarte de ce type d'opérations les entités sans personnalité morale, comme l'entreprise individuelle ou la société en formation.

L'article 1709 apporte enfin une précision complémentaire sur les effets de ces opérations en disposant que la dissolution constatée de fait n'entraîne pas liquidation du patrimoine de la société fusionnée ou scindée mais seulement transfert du patrimoine de la société qui disparaît à la ou aux sociétés bénéficiaires.

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Le chapitre II du projet de loi modifie substantiellement le Titre IV du Code de commerce relatif aux sociétés, dans un triple objectif, le premier étant de nature purement formelle, les deux suivants concernant le fond du droit, savoir :

• restructurer le droit des sociétés commerciales pour une meilleure lisibilité par type de sociétés, sans pour autant procéder à une refonte complète conformément aux objectifs initialement définis ; aussi, l'ordre de la numérotation actuelle a été le plus souvent conservé sous réserve de quelques transpositions d'un article à l'autre ;

• introduire les nouvelles dispositions spécifiques à la S.A.R.L. ;

• actualiser diverses dispositions existantes relatives aux autres formes de sociétés et qui présentent un intérêt au regard de la création de la S.A.R.L..

S'agissant de la nouvelle structuration du Titre IV du Code de commerce, l'article 11 du projet de loi propose de le diviser en six chapitres, respectivement intitulés :

• Chapitre I : « Des dispositions préliminaires », comprenant les articles 25 et 26 ;

• Chapitre II : « Des dispositions communes aux sociétés de personnes », comprenant les articles 27 à 35 ;

• Chapitre III : « Des dispositions particulières aux sociétés à responsabilité limitée », comprenant les nouveaux articles 35-1 à 35-7 ;

• Chapitre IV : « Des dispositions particulières aux sociétés par actions », qui inclut les articles 36 à 45 ;

• Chapitre V : « Des dispositions communes aux diverses sociétés commerciales autres que les sociétés par actions », comprenant les articles 46 à 51-11 ;

• Chapitre VI : « Des dispositions diverses » comprenant les articles 52 à 58.

L'article 12 insère la S.A.R.L. parmi les formes de sociétés commerciales définies à l'article 26 du Code de commerce. Celles-ci passent ainsi de trois à quatre. Cette annonce indispensable ayant été faite, l'article 13 procède à la fixation de l'essentiel des règles, objet des nouveaux articles 35-1 à 35-7, déterminant in concreto le régime de la S.A.R.L., du point de vue de son organisation comme de son fonctionnement.

A cet égard, il est tout d'abord à noter que la S.A.R.L. sera expressément réservée aux activités de nature commerciale. Néanmoins, si cette commercialité soumet la nouvelle structure aux règles du redressement ou de la liquidation judiciaire et à celles applicables aux actes de commerce, comme la liberté de la preuve ou la prescription décennale, elle n'entraîne pas en revanche la qualité de commerçant des associés, ni celle du gérant, même non associé. Ainsi en dispose le nouvel article 35-1 qui précise par ailleurs les caractéristiques principales de la S.A.R.L., en la définissant comme une structure pluripersonnelle dont l'engagement des associés est limité au montant de leurs apports.

Il est suivi par l'article 35-2 qui prévoit que la S.A.R.L. doit être désignée par une dénomination sociale qui peut notamment comprendre le nom d'un ou plusieurs associés et qui doit être immédiatement précédée ou suivie de l'indication de sa forme juridique.

L'article 35-3 apporte les précisions utiles à la constitution des apports et à la formation du capital. Il précise que le capital social de la S.A.R.L., dont le montant sera fixé par Ordonnance Souveraine, est divisé en parts sociales égales. Pour la protection des associés et des tiers, elles doivent être libérées lors de la constitution, qu'elles soient en nature ou en numéraire.

Dans ce dernier cas cependant, la libération pourra se limiter au montant du capital légal minimum. En tout état de cause, la libération intégrale doit intervenir dans les trois ans de la constitution, sous peine de réduction de capital. En revanche, les apports en industrie ne sont pas autorisés ; eu égard au caractère limité de la responsabilité, il paraît en effet utile que le gage des créanciers soit formé d'apports effectivement constitutifs de capital social.

Aux termes de ce même article, les fonds provenant de la libération des parts devront faire l'objet d'un dépôt pour le compte de la société en formation dans une banque monégasque. Il sera nécessaire d'en justifier pour obtenir l'immatriculation de la S.A.R.L. au Répertoire du Commerce et de l'Industrie .

Afin d'éviter une surévaluation fictive des apports en nature, l'article 35-3 énonce qu'un commissaire aux apports doit être désigné à l'unanimité des associés. Il doit obligatoirement être choisi sur la liste des experts comptables inscrits au tableau de l'Ordre de la Principauté et se trouve soumis aux mêmes obligations que celles qui pèsent sur les commissaires aux comptes par application de la loi n° 408 du 20 janvier 1945.

Néanmoins, le recours au commissaire aux apports demeure une faculté à laquelle les associés peuvent renoncer à l'unanimité.

Dans cette hypothèse, en l'absence de vérification des apports en nature par un organe tel que le commissaire aux apports, il est apparu opportun, pour garantir la sécurité des tiers, de mettre en place un système particulier de protection en instituant, au cinquième alinéa de l'article 35-3, une obligation de garantie qui incombe à l'ensemble des associés, qu'ils soient apporteurs en nature ou en numéraire. L'ensemble des associés est ainsi solidairement responsable de la valeur attribuée aux apports en nature pendant une période de cinq ans. Au-delà, l'action en garantie est prescrite. La même procédure s'applique aux augmentations de capital qui interviendraient ultérieurement. Elle a pour objet de garantir le crédit de la société auprès des tiers.

S'agissant des organes constitutifs de la société, la gestion de la S.A.R.L. est confiée, aux termes de l'article 35-4, à un ou plusieurs gérants. Ils sont nommés soit par les statuts, soit par un acte postérieur modificatif. Leur nomination revêt une certaine souplesse puisqu'ils peuvent être choisis en dehors des associés et percevoir, ou non, une rémunération. Afin de préserver le caractère d'intuitus personae propre aux sociétés de personnes, cet article exclut de la gérance les associés personnes morales.

Deux autres articles traitent de l'organisation de la S.A.R.L. et visent également à préserver une certaine souplesse de fonctionnement. Le premier, l'article 35-5, énonce que les décisions collectives ordinaires de l'assemblée des associés doivent être prises à la majorité absolue des parts existantes, sauf dispositions statutaires contraires. A défaut de décision, les conditions de majorité de la seconde convocation sont abaissées à la majorité simple des votes émis. Les statuts peuvent néanmoins exclure la possibilité d'une seconde convocation ou prévoir une majorité plus élevée que la majorité absolue.

Bien évidemment, les autres conditions générales de représentation des associés et des conditions de majorité de l'article 51-4 du Code de commerce, qui seront exposées ultérieurement, s'appliquent conjointement à ces dispositions particulières à la S.A.R.L..

Le second, l'article 35-6, précise qu'en l'absence de commissaire aux comptes, le bilan, le compte des pertes et profits et l'attestation annuelle doivent être visés par un expert comptable ou un comptable agréé inscrit au tableau de l'Ordre. L'importance du dispositif régissant la communication aux personnes et autorités intéressées des informations relatives à la société justifie que l'obligation prescrite à l'article 35-6 soit pénalement sanctionnée par l'article suivant, lequel forme avec l'article 51-11 projeté un ensemble cohérent.

Le projet affecte par ailleurs, en ses articles 14 et 15, les dispositions proposées au chapitre IV du Titre IV du Code de commerce qui concernent l'ensemble des dispositions spécifiques aux sociétés par actions. Pour ce faire, il s'est avéré nécessaire de modifier la numérotation de certaines dispositions existantes, parallèlement à l'introduction de nouvelles règles.

Ainsi le contenu de l'actuel article 47 du Code de commerce, qui exige que les statuts des sociétés anonymes soient obligatoirement rédigés par acte notarié, est déplacé à l'article 38 du Code de commerce antérieurement abrogé. Le contenu de l'article 36 relatif à la dénomination sociale des sociétés anonymes est par ailleurs modifié afin de permettre aux sociétés par actions d'incorporer, à l'instar des S.A.R.L. ou des sociétés de personnes, le nom d'un ou plusieurs associés, à condition que soit immédiatement accolée la désignation de la forme sociale aux fins d'information des tiers.

S'agissant des dispositions communes aux sociétés commerciales autres que par actions objet du nouveau chapitre V du Titre IV du Code de commerce, elles apparaissent aux articles 46 à 51-11.

L'article 46 propose d'étendre aux S.A.R.L. la règle selon laquelle les statuts des sociétés de personnes peuvent être indifféremment rédigés par acte public ou par acte sous seing privé, et dans ce dernier cas sous réserve du respect des obligations de l'article 1172 du Code civil. Cet article exige, principalement, que soient établis autant d'originaux que de parties au contrat de société. Mais l'article 46 projeté innove également par l'ajout d'un second alinéa qui énonce que tous les associés doivent intervenir au pacte social soit en personne, soit par l'intermédiaire d'un mandataire disposant d'un pouvoir spécial limité à la signature des statuts. Cette démarche collective s'avère indispensable pour constater expressément l'accord des associés au contrat de société et l'effectivité de leur engagement. Le mandataire peut aussi bien être un tiers qu'un associé.

L'article 47 innove, pour sa part, en énumérant les clauses qui doivent être obligatoirement stipulées dans les statuts. Il tend ainsi à donner une base légale à la pratique habituellement suivie par les professionnels de la place, en dehors de tout cadre normatif contraignant. Ces clauses constituent, aux fins d'information des tiers, et notamment des créanciers sociaux, la carte d'identité de la société composée des mentions communes à toutes les sociétés citées au premier alinéa de l'article 47 : la forme, le capital avec l'évaluation des apports en nature qui peut être faite sous forme d'annexe aux statuts, l'objet, le nombre des associés, la durée, l'adresse du siège social, la date de clôture de l'exercice social, la répartition des parts sociales et le rappel de leur libération.

L'article 47 complète de surcroît les mentions obligatoires des statuts en y ajoutant les principales conditions de fonctionnement de la société, tant au niveau des organes sociaux que de direction, ou des règles relatives à la consultation de l'assemblée générale.

Il est à noter que le pacte social devra désormais prévoir expressément les attributions, le mode de convocation, les conditions de majorité et les règles de tenue des assemblées. A cet égard, il peut être souligné que les différentes assemblées devront être répertoriées dans un registre spécialement tenu à cet effet par le gérant.

Il en ressort qu'en tout état de cause, les statuts doivent contenir a minima les mêmes mentions que celles incluses dans l'avis constitutif de la société à publier, sous forme d'extrait, au Journal de Monaco, conformément aux articles 48 à 50 du Code de commerce. Aussi, s'agissant d'éléments constitutifs essentiels à la formation du contrat de société, le troisième alinéa de l'article 47 énonce que les modifications portant sur les mentions obligatoirement publiées doivent être adoptées en assemblée générale. La même procédure s'applique à la nomination des commissaires aux comptes et à l'approbation des comptes annuels ou à la décision d'affectation des résultats.

Dans le même souci de respecter le formalisme attaché à l'acte constitutif, le dernier alinéa dispose que les modifications statutaires doivent être rédigées et décidées dans les mêmes conditions que les statuts eux-mêmes. Dès lors que, par définition, ces mentions portent atteinte à l'engagement des associés dans le contrat de société initial, il paraît effectivement légitime que seule la volonté des associés puisse valablement le modifier.

Quant aux formalités requises, l'article 49 est modifié aux fins d'allonger de quinze jours à un mois le délai pour dépôt au greffe de l'acte de société.

En pratique, le délai actuel s'est en effet révélé insuffisant eu égard au temps nécessaire pour que la Direction de l'Expansion Economique puisse adresser au notaire l'autorisation administrative de création, alors même que certaines sociétés sont constituées sous la condition suspensive de la délivrance de cette autorisation.

Mais surtout, l'article 49 projeté étend les dispositions relatives à l'extrait d'acte constitutif de sociétés de personnes aux S.A.R.L.. Il innove également en allégeant, une fois encore, le régime des nullités. En effet, la sanction prévue au dernier alinéa pour non respect de l'ensemble des formalités de publicité obligatoires au Greffe général et au Journal de Monaco dans les délais légaux est désormais supprimée et remplacée par deux nouvelles dispositions complémentaires l'une de l'autre.

La première vise à favoriser la sécurité des transactions et à éviter l'annulation de la société en autorisant à régulariser les formalités omises dans les six mois de l'acte définitif. A défaut de régularisation, la nullité pourra être judiciairement prononcée de plein droit à l'égard de tout intéressé, sans qu'elle puisse néanmoins être opposée aux tiers de bonne foi ainsi que le précise désormais le quatrième alinéa de l'article 48.

La seconde autorise le fonctionnaire chargé du Répertoire du Commerce et de l'Industrie à refuser d'immatriculer la société s'il constate une irrégularité dans le contenu des actes constitutifs ou l'accomplissement des formalités et diverses obligations requises par la loi.

Les articles 50 et 51 précisent les mentions que doit contenir l'extrait et prescrivent qu'il doit être authentifié par la signature du notaire s'il est rédigé par acte public, ou validé par la signature du gérant ou de tous les associés s'il s'agit d'un acte sous seing privé.

Le statut de la gérance est par ailleurs établi dans un article 51-1 nouveau du Code de commerce. Ainsi, la nomination du ou des premiers gérants doit impérativement intervenir dans les statuts. En cours de vie sociale, le gérant est nommé par l'assemblée des associés en tenant compte des règles de vote applicables à la modification des statuts. Les associés le (ou les) choisissent librement sous réserve des conditions légales ou des éventuelles limites statutaires.

Le second alinéa de l'article 51-1 projeté énonce également que si les statuts fixent les conditions de sa révocabilité, tout associé peut demander devant le Tribunal de première instance la révocation d'un gérant pour justes motifs. Selon une jurisprudence française fondée sur une base légale équivalente, la notion de justes motifs s'entend habituellement des fautes qui peuvent se rattacher à l'exercice des fonctions, tels des agissements frauduleux, des irrégularités graves ou répétées ou même une justification suffisante tirée de l'intérêt social.

Quant aux fonctions du gérant, le troisième alinéa de l'article 51-1 l'investit des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, laissant de facto aux statuts la liberté de limiter ces pouvoirs. Néanmoins, les clauses limitant les prérogatives du gérant sont inopposables à l'égard des tiers. Plus précisément, en cas de pluralité de gérants, chacun détient séparément ses propres pouvoirs, de sorte qu'une éventuelle opposition de l'un des gérants à l'encontre des actes d'un autre gérant est sans effet à l'égard des tiers, sauf s'ils sont de mauvaise foi.

Le projet n'omet pas d'évoquer la question du statut social du gérant, lequel sera réglé par voie d'Ordonnance Souveraine.

Pour le reste, parmi les principaux événements de la vie des S.A.R.L., figurent les cessions de parts sociales qui ont des répercussions sur la composition de la société et l'exercice du pouvoir en son sein. Toujours dans l'objectif de conserver une certaine souplesse de fonctionnement, les cessions comme les transmissions de parts - par exemple pour cause de décès de l'associé ou à la suite d'une liquidation de communauté entre époux - interviennent dans les règles fixées par les statuts. Ceux-ci peuvent, notamment, prévoir une procédure d'agrément par les autres associés ou un pacte de préférence.

Deux règles sont cependant d'ordre public : les cessions de parts nécessitent un écrit sous forme d'acte notarié ou sous seing privé, d'une part, et doivent respecter les règles de publicité légales sous peine d'inopposabilité de la cession aux tiers, d'autre part. De fait, dès lors que la cession de parts sociales obéit au droit de la vente et au droit commun des contrats, il est normal, comme le précise le premier alinéa de l'article 51-2, que l'acte de cession des parts ne soit opposable à la société, comme aux tiers, qu'après signification par acte d'huissier ou acceptation de la cession par acte authentique. Ces formalités sont prescrites pour les cessions de créances et autres droits incorporels par l'article 1530 du Code civil. Devront être également régulièrement accomplies les formalités de modification des statuts et celles prévues auprès du Répertoire du Commerce et de l'Industrie pour cause de changement d'associés visées à l'article 49 projeté.

A défaut d'exécution de ces formalités et pour, comme précédemment, alléger la rigueur du prononcé des nullités, la sanction n'est pas la nullité de l'acte de cession, mais l'inopposabilité tant à la société qu'aux tiers. En elle-même, la cession de parts sociales demeure parfaite entre le cédant et le cessionnaire, conformément au droit de la vente. La principale conséquence de cette disposition est qu'à l'égard des associés, le cédant doit être considéré comme étant encore associé.

L'article 51-3 reconnaît expressément la validité du nantissement des parts sociales. Le projet de nantissement doit être notifié à la société et à chaque associé individuellement, dans les deux cas par lettre recommandée avec avis de réception, et dans le délai d'un mois avant sa réalisation. Ce délai a pour but de laisser le temps, en particulier dans les sociétés à fort intuitus personae, à l'assemblée générale de se réunir pour délibérer sur le projet de nantissement ou de permettre une consultation individuelle écrite des associés si les statuts l'autorisent. Pour autant, un nantissement peut, dans certains cas, nécessiter une décision rapide. Les associés auront alors la faculté de renoncer, à l'unanimité, à cette procédure.

En tout état de cause, aux termes du premier alinéa de l'article 51-3, il revient aux statuts de fixer les conditions de la décision, notamment la majorité requise pour le vote. Le second alinéa précise, pour sa part, que le consentement de la société emporte agrément de l'adjudicataire en cas de vente forcée, tout en réservant à la société le droit, si elle le préfère, de racheter sans délai, après la cession, les parts en vue de réduire son capital. Le rachat s'effectue aux mêmes conditions de prix et de paiement que la cession qui aurait dû avoir lieu au profit du créancier nanti, y compris les frais afférents.

L'article 51-3 innove par cette disposition très particulière, empruntée au droit français, qui autorise la société à agréer par avance le cessionnaire, puis à l'écarter après exécution de cette cession, en rachetant elle-même les parts et en réduisant corrélativement le capital. Ce va et vient permet au cédant d'utiliser ses titres sociaux comme instrument d'emprunt.

En revanche, si la dette du cédant ne peut être remboursée et que la sûreté est réalisée par la vente forcée des parts sociales, la société bénéficie d'un moyen de protéger le pacte social, c'est alors l'intérêt social qui prévaut. Le non-respect de ces dispositions ne remet pas en cause la validité du nantissement mais dans ce cas, s'appliquent les règles des cessions des parts. Le créancier nanti peut donc aussi avoir à demander l'agrément après la vente forcée mais il court alors le risque de se heurter à un refus d'agrément qui, dans ce cas, n'entraînera pas nécessairement une obligation d'achat.

Après avoir défini les règles de constitution communes aux société commerciales de personnes et aux S.A.R.L., le projet précise certaines règles de fonctionnement de la vie sociale tant en ce qui concerne les obligations des assemblées collectives que celles du gérant.

S'agissant des délibérations, l'article 51-4 aborde le mode de consultation des associés en introduisant davantage de souplesse et de simplicité dans le fonctionnement de la société. Après avoir précisé le domaine des décisions adoptées par les associés en assemblée comme s'étendant à toutes celles qui excèdent les pouvoirs du gérant, le premier alinéa énonce que les conditions de consultation sont librement fixées par les statuts. Il innove surtout en autorisant les statuts à prévoir, pour les actes ordinaires, le vote sous la forme d'une consultation écrite ou même simplement par constatation d'une décision dans un acte. Cette faculté renforce encore le principe d'autonomie juridique déjà évoqué en matière de tenue des assemblées, sauf pour les assemblées légales obligatoires en cas de modifications statutaires et d'approbation annuelle des comptes.

Cette exception s'explicite par le fait qu'eu égard à leur impact sur le déroulement de la vie sociale, ces décisions ne sont susceptibles d'être prises qu'en présence de la collectivité des associés.

L'article 51-5 pose les attributs essentiels du droit de vote, prérogative parmi les plus fondamentales de la qualité d'associé. Le premier alinéa en précise le caractère personnel et proportionnel au capital souscrit : chaque associé a le droit de participer aux décisions collectives et dispose d'un nombre de voix égal à celui des parts qu'il possède. Le caractère intangible et personnel du droit de vote indissociable de l'affectio societatis si essentiel à la validité de l'engagement social est d'ordre public.

L'associé ne peut donc être évincé d'une délibération sociale. En revanche, il peut choisir de faire exercer son droit de vote par un mandataire, qu'il s'agisse d'un autre associé ou d'un tiers, muni d'un pouvoir spécial. Le mandat est généralement conféré pour une assemblée ou pour un ordre du jour et ne peut être transformé en mandat permanent par application des principes fondamentaux précédemment cités.

De la même manière, afin de préserver le principe de collégialité des assemblées générales, il est prévu qu'une seule personne ne peut pas représenter tous les associés, toute clause contraire étant réputée non écrite.

Toujours dans un souci de souplesse, le second alinéa de l'article 51-5 précise que les règles de majorité des décisions collectives sont librement fixées par les statuts, mais impose l'unanimité pour des décisions graves, attentatoires à la substance du pacte social et susceptibles d'augmenter l'engagement des associés, comme le changement de nationalité de la personne morale, la transformation d'une forme sociale en société de personnes ou encore la dissolution anticipée de la société.

S'agissant du fonctionnement de la gérance, les articles 51-5 à 51-6 et 51-7 déterminent les obligations du gérant dans ses rapports avec les associés. Le gérant a un rôle de gestion de l'entreprise en ce qu'il propose aux associés les orientations de politique financière, économique et sociale qu'il met ensuite en oeuvre. Il accomplit également une mission d'animation de la vie sociale en convoquant les assemblées, notamment en faisant, si nécessaire, nommer le commissaire aux apports ou le commissaire aux comptes. Il agit aussi en vue de l'information des actionnaires, s'agissant notamment de la comptabilité qu'il doit tenir et communiquer.

Quant à cette dernière tâche, le premier alinéa de l'article 51-6 proposé innove en énonçant expressément que le gérant a l'obligation de présenter un certain nombre de documents sociaux obligatoirement soumis à l'approbation de l'assemblée dans un délai de six mois après clôture de l'exercice, savoir : le bilan, l'inventaire, le compte de pertes et profits. Ces documents doivent être établis dans des normes identiques à celles prévues pour les sociétés de capitaux. Dans le but de permettre une meilleure information des associés, il est également prévu que le gérant puisse expliciter sa gestion en rendant, dans le même délai, un rapport annuel de gestion.

Afin d'assurer un meilleur contrôle de l'assemblée des associés sur la gestion du gérant, le second alinéa prévoit que ce dernier doit communiquer en plus des rapports généraux précités et lors de cette même assemblée annuelle, un rapport spécial sur les conventions conclues entre la société et un associé ou un gérant. Le contrôle s'effectue a posteriori de sorte que les conventions non approuvées ne sont pas nulles mais pourraient servir de fondement à une éventuelle action en responsabilité, dans l'hypothèse où il en résulterait des conséquences dommageables pour la société.

Dans un souci de continuité du contrôle de la gestion, et plus particulièrement pour éviter les situations de blocage ou de rupture dans la vie sociale consécutives au décès, à la démission, à l'incapacité du gérant ou à toute autre forme de carence de ce dernier, l'assemblée peut être convoquée par le commissaire aux comptes, s'il en existe un, ou par un mandataire judiciairement désigné à la demande d'un associé.

A l'issue du contrôle collectif de la gestion par approbation des comptes annuels et des conventions réglementées, le dernier alinéa de l'article 51-6 énonce qu'il appartient encore à l'assemblée générale d'affecter les résultats, notamment en déterminant l'éventuelle répartition des bénéfices revenant aux associés sous forme de dividendes.

Parallèlement à l'exercice du contrôle collectif, le quatrième alinéa de l'article 51-6 édicte expressément en faveur de chaque associé un droit permanent à être informé des rapports sociaux généraux précités. Ce droit s'exerce directement ou par l'intermédiaire d'un fondé de pouvoir, dûment mandaté, par communication ou copie des documents concernés au siège social de l'entreprise.

De plus, au contrôle interne de la société s'ajoute le contrôle externe des autorités administratives. Le gérant doit en effet, aux termes de l'article 51-7, remettre à la Direction de l'Expansion Economique le bilan, le compte des pertes et profits de même qu'une attestation signée par ses soins relative aux comptes et à l'activité sociale ainsi qu'à l'application des dispositions légales et statutaires. Le contenu et les modalités de l'attestation seront prévus par Ordonnance Souveraine. En l'absence de gérant, les mêmes obligations pèsent sur la collectivité des associés.

Toujours afin d'organiser le contrôle externe de l'entreprise, l'article 51-8 édicte des règles générales relatives au commissariat aux comptes. Les dispositions projetées énoncent ainsi, au premier alinéa, que la nomination de commissaires aux comptes est obligatoire pour les S.A.R.L. et les sociétés en nom collectif ou en commandite simple dans les conditions fixées par Ordonnance Souveraine. Le second alinéa de l'article 51-8 investit les commanditaires d'une mission générale et d'un pouvoir d'investigation permanent portant sur la régularité des opérations et des comptes sociaux.

Plus spécialement, conformément au dernier alinéa, s'appliquent les règles prévues par la loi n° 408 du 20 janvier 1945 sur les commissaires aux comptes. Il leur incombe, notamment, en matière de vérification de la régularité et de la sincérité des comptes, de communiquer le compte rendu de l'exercice de leur mission aux dirigeants et d'informer les associés dans leur rapport général annuel.

Le contrôle des comptes sociaux pourra notamment avoir pour conséquence de déclencher l'action en répétition de dividendes fictifs qui auraient pu être irrégulièrement distribués. Cette procédure, prévue à l'article 51-9 projeté, est soumise à une prescription courte de cinq ans, volontairement plus favorable aux associés que la prescription trentenaire de droit commun de l'article 2082 du Code civil. A la différence de la prescription également quinquennale de l'article 58 du Code de commerce, qui concerne les actions contre les associés prescrites après la fin ou la dissolution de la société, le délai court à compter du jour où chaque associé a touché les dividendes sujets à restitution. Conformément au droit commun, l'action peut être engagée par les personnes qui ont qualité et intérêt à agir. Cette disposition est d'ordre public et la restitution est due indifféremment de la bonne foi des associés.

L'article 51-10 traite quant à lui de la question de la dissolution des sociétés commerciales de personnes. En complément des causes de dissolution communes projetées par l'article 1703 du Code civil et dans la continuité de la suppression des causes personnelles aux associés (décès, interdiction, déconfiture) de la liste générale des cas de dissolution automatique, cet article reprend cette fois, dans le Code de commerce, le principe selon lequel ni la cessation de paiements de l'un des associés, ni sa mise en règlement ou en liquidation judiciaire, ni sa faillite personnelle, pas plus que son incapacité professionnelle ou son interdiction d'administrer une société, ni même son décès, ne peuvent entraîner de plein droit dissolution de la société.

Encore une fois, l'objectif poursuivi est de favoriser le maintien de l'entreprise et de différer sa dissolution de plein droit. Car en tout état de cause, la société ne peut survivre qu'un temps restreint du fait de la rupture d'affectio societatis qu'engendrent ces différentes causes. Pour ce faire, l'article 51-10 ouvre un délai de régularisation d'un an afin qu'il soit procédé aux modifications statutaires nécessaires et que soient ainsi restaurées l'ensemble des éléments nécessaires à la validité du contrat social. A expiration, la société sera dissoute sauf délai de régularisation supplémentaire accordé par décision judiciaire de prorogation antérieurement prononcée.

Pour clore le chapitre V relatif aux dispositions communes aux sociétés autres que par actions l'article 51-11, eu égard à l'importance qui s'attache au contrôle de commissaire aux comptes en tant qu'agent de la légalité économique, sanctionne pénalement son défaut de nomination de même que les obstacles mis à l'exercice de sa mission.

Pour le reste, les dispositions de l'actuel article 48 du Code de commerce, pendant en matière commerciale de l'article 1672 du Code civil, sur l'exigence d'une preuve littérale en matière d'actes de société, sont transférées dans un nouvel article 52-1. A cette occasion, le montant du seuil relatif à la preuve testimoniale est changé de francs en euros, conformément à la correspondance établie par la loi n° 1.247 du 27 décembre 2001.

Le souci de stabilité sociale qui inspire nombre de dispositions projetées sous-tend également la modification de l'article 53 du Code de commerce dont le contenu actuel relatif à la continuation des sociétés commerciales par décision collective des associés est supprimé. Il ne présente effectivement plus d'utilité spécifique dès lors que la prorogation d'une société fait l'objet des nouvelles dispositions de l'article 1704 du Code civil. En revanche, le non-respect des formalités fixées, en cas de modification statutaire d'une des inscriptions obligatoires de l'extrait d'acte de société, peut donner lieu à une régularisation dans un délai de six mois.

Au delà, toute personne intéressée – associé, tiers ou administration compétente - pourra demander la désignation judiciaire d'un mandataire à cette fin. C'est encore une cause de nullité de société. Dans le même souci d'allègement des procédures, les changements de domicile des associés ou de siège social ne feront pas l'objet d'une publication rectificative.

L'article 54 du Code de commerce est quant à lui rectifié afin de tenir compte de l'institution d'une quatrième forme de société commerciale.

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Le chapitre III du projet de loi regroupe les dispositions diverses, soit principalement celles contenues dans deux textes législatifs fondamentaux que sont l'Ordonnance du 5 mars 1895 sur les sociétés anonymes et en commandite par actions et la loi n° 1.144 du 26 juillet 1991 concernant l'exercice de certaines activités économiques et juridiques.

L'article 25 se propose de modifier l'article 10 de l'Ordonnance du 5 mars 1895 en supprimant l'obligation légale des actions de garantie, tout en réservant aux associés la faculté d'en faire une clause statutaire. On retrouve là, une fois de plus, l'intention générale, sous-jacente au projet, d'introduire de la souplesse dans les règles de fonctionnement des sociétés.

Les articles 26 à 28 projetés portent modification des dispositions de la loi n° 1.144 du 26 juillet 1991 susceptibles de s'appliquer aux S.A.R.L..

Ainsi, est, en premier lieu, proposée l'adjonction d'un troisième alinéa à l'article 4 de la loi n° 1.144 tendant à soumettre les associés et gérants monégasques des S.A.R.L. à l'obligation de déclaration à laquelle sont assujettis les associés des sociétés commerciales de personnes et des sociétés civiles ne revêtant pas la forme de sociétés anonymes. Dans le même souci d'harmonisation, l'article 7 de cette même loi est modifié en vue d'étendre aux associés et gérants d'une S.A.R.L. la procédure d'autorisation administrative à laquelle est soumis tout étranger désireux d'exercer une activité économique à Monaco. Et aux mêmes fins, l'article 16 de la loi n° 1.144 subit une modification visant à exposer les associés et gérants des S.A.R.L. aux mêmes sanctions pénales que les acteurs des autres formes sociales visés aux articles 4 et 7 en cas de manquement aux obligations de déclaration ou d'autorisation précitées.

S'agissant de l'autorisation administrative prescrite à l'article 5 de la loi n° 1.144, les professionnels ont pu faire part au Gouvernement des difficultés pratiques générées par son caractère obligatoirement limité dans le temps. En effet, le troisième alinéa dudit article 5 prévoit que l'autorisation n'est délivrée que pour la durée qu'elle fixe. Ainsi, il advient que cette durée puisse être arrêtée à une année, voire même à une saison, comme cela a pu être le cas pour certaines sociétés en commandite simple.

Ce dispositif présente d'indéniables avantages en ce qu'il met la puissance publique en mesure d'exercer un contrôle régulier sur la légalité de l'activité de nombre d'opérateurs. Il entraîne néanmoins, pour les entreprises, des inconvénients de nature économique tant aux yeux des tiers désireux de contracter avec elles que pour les investisseurs susceptibles d'hésiter à s'engager pour une durée fixée par l'Administration.

Une difficulté juridique supplémentaire a en outre été signalée par les professionnels de la place. Elle tient à la confrontation entre la durée d'autorisation accordée par l'Administration et la durée de vie statutairement fixée par les associés dans l'acte constitutif, lesquelles ne concordent pas forcément et peuvent être la source de contradictions.

Ainsi, ce sont des considérations tenant à la compétitivité et au dynamisme de l'économie monégasque qui ont conduit à la suppression des termes « pour la durée qu'elle fixe » à l'article 5 de la loi n° 1.144. De fait, si cette innovation est appelée à profiter aux entreprises exerçant sous une forme sociale, en bénéficieront également les personnes autorisées en nom personnel à l'égard desquelles aucune raison dirimante ne justifiait un traitement différencié de ce point de vue.

Cela étant, cette adaptation salutaire des dispositions d'une loi qui constitue l'un des socles fondamentaux du droit public économique monégasque ne saurait signifier quelque relâchement, voire caractériser un quelconque laxisme, dans l'accomplissement de missions administratives de contrôle et de vigilance dont l'objectif - plus que jamais d'intérêt général dans le contexte de mondialisation - est d'assurer que les opérateurs installés dans la Principauté agissent dans le respect de la légalité nationale et internationale.

Bien au contraire, la suppression d'une prescription législative imposant à l'Administration des missions répétitives, tout en étant généralement de pure forme dès lors que portant sur le renouvellement d'autorisations dont les titulaires sont le plus souvent en règle, permettra de libérer les services compétents de ce flux contraignant. Il seront ainsi en mesure d'exercer un contrôle a posteriori plus intense dans le cadre défini par les articles 18 et suivants de la loi n° 1.144 aux fins de détecter et de réprimer les irrégularités. De fait, le nouveau dispositif, s'il allège le formalisme administratif dans l'intérêt de l'usager, devra également conduire à l'optimalisation de l'action administrative au regard des objectifs qui doivent être ceux du contrôle économique, savoir, éviter que ne se développent des activités à tous égards irrégulières.

En ce sens, il est proposé d'ajouter un huitième cas à la liste des motifs de retrait ou de suspension des autorisations ou déclarations d'activités prévus au premier alinéa de l'article 9 de la loi n° 1.144. Cette disposition permet de sanctionner tout manquement de la personne autorisée ou déclarée à ses obligations légales ou réglementaires, par exemple en matière fiscale ou d'hygiène et de sécurité du travail, par un retrait ou une suspension de l'autorisation ou de la déclaration d'exercer l'activité concernée. Cette mesure permet, par ailleurs, de maintenir un contrôle administratif sur l'activité en cours d'exercice, malgré la suppression du principe de la limitation dans le temps des autorisations.

Une même volonté d'équilibrage du dispositif de la loi n° 1.144 a conduit le Gouvernement à proposer l'adjonction d'un second alinéa à l'article 9 aux fins de prévoir expressément que le retrait ou la suspension d'autorisation de l'un des associés n'entraîne pas, quel qu'en soit le motif, dissolution de plein droit de la société. Ceci ne saurait néanmoins faire obstacle à ce que le retrait d'autorisation délivrée à l'un ou plusieurs des associés aboutisse à une dissolution dès lors, par exemple, que serait empêchée la réalisation de l'objet social. Mais dans ce cas, la société prendrait fin de plein droit du fait de l'extinction dudit objet prévue au chiffre 2° de l'article 1703 du Code civil.

A titre subsidiaire, le second alinéa de l'article 10 est modifié afin d'uniformiser les effets de la suspension d'une déclaration ou d'une autorisation d'exercer.

Pour être complet, il importe de relever que le projet de loi relatif aux incapacités et conditions d'exercice d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou professionnelle comporte également des dispositions se proposant de modifier la loi n° 1.144 du 26 juillet 1991. Il importera par conséquent, en fonction du calendrier législatif, de veiller à la compatibilité entre ces deux projets.

L'article 32 projeté édicte enfin la disposition abrogative usuelle.

Tel est l'objet du présent projet de loi.