Proposition de loi n° 227 relative à la passation des marchés publics et des concessions de service public

Au sens de la présente loi on entend par :

• « pouvoir adjudicateur public » : I'Etat, la Commune, les établissements publics, les sociétés dont l'Etat est actionnaire majoritaire, les organismes de droit privé investis d'une mission de service public, les associations et fédérations d'associations bénéficiant de contributions publiques ;

• « opérateur économique » : toute personne physique ou morale de droit privé qui offre réalisation de travaux ou d'ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services ;

• « soumissionnaire » : un opérateur privé ayant présenté une offre au pouvoir adjudicateur public ;

• « sous-traitance » : l'opération par laquelle un opérateur économique attributaire d'un marché public ou d'une concession, entrepreneur principal, confie contractuellement à une autre personne, le sous-traitant, l'exécution d'une partie du marché public ou de la concession dont il a été attributaire et dont le pouvoir adjudicateur public est le maître d'ouvrage. Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l'égard de ses propres sous-traitants.

• « marchés publics » : des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs publics et ayant pour objet l'exécution de travaux ou d'ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services ; sont assimilés aux marchés publics les contrats de concession ;

• « contrats de concession » : des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques, concessionnaires, et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs publics, autorités concédantes, ayant pour objet I'exécution de travaux ou la gestion d'un service assorti du risque lié à l'exploitation dudit ouvrage ou service, en contrepartie du droit de I'exploiter moyennant ou non le versement d'un prix ;

• « avenant » : une modification d'un contrat préexistant et qui en constitue l'accessoire ;

• « appel d'offres » : procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit l'attributaire d'un marché public ou d'une concession publique, sans négociation préalable et sur la base de critères objectifs précis portés préalablement à la connaissance de I'ensemble des candidats. L'appel d'offres est ouvert lorsque tout opérateur économique peut soumissionner. Il est restreint lorsque seuls les opérateurs économiques préalablement sélectionnés par le pouvoir adjudicateur public peuvent soumissionner ;

• « procédure négociée »: procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur public détermine, par négociation, les conditions du marché ou de la concession avec des opérateurs économiques choisis après une première mise en concurrence.

Relèvent des dispositions de la présente loi tous marchés publics et contrats de concession visés à l'article premier, à l'exclusion :

• des contrats conclus entre pouvoirs adjudicateurs publics ;

• de la concession des jeux ;

• de contrats ayant pour objet l'exécution d'une prestation de nature juridique ;

• de contrats ayant trait à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Principauté ou à la défense de ses intérêts stratégiques en matière de politique extérieure.

Le pouvoir adjudicateur veille à la transparence des procédures et à l'égalité de traitement des soumissionnaires lors de leur déroulement, dans le respect des critères définis pour l'attribution.

Il consulte, dans le cadre de la procédure de passation choisie, les opérateurs économiques appartenant aux catégories mentionnées à l'article 20.

Les marchés publics ou les contrats de concession sont passés selon I'une des procédures prévues au présent article :

1. l'appel d'offres ouvert ;

2. I'appel d'offres restreint ;

3. la procédure négociée ;

4. la procédure de gré à gré.

Ils peuvent être passés en lots séparés ou, en cas d'urgence ou d'impossibilité technique empêchant toute scission, de manière globale.

Les modalités de publicité afférentes à chaque procédure sont déterminées par arrêté ministériel.

La passation d'un marché public ou d'un contrat de concession dont le montant évalué est supérieur à 50.000 euros toutes taxes comprises doit être effectuée au moyen de I'une des procédures de passation mentionnées aux chiffres 1 à 3 de l'article 4. Le pouvoir adjudicateur peut choisir librement parmi l'une d'elles, en fonction des caractéristiques du marché public ou du contrat de concession.

Toutefois, la procédure de passation de gré à gré d'un marché public ou d'un contrat de concession dont le montant évalué est supérieur à 50.000 euros toutes taxes comprises peut être utilisée, après avis de la Commission consultative des marchés publics et des concessions, lorsque I'urgence, des motifs tenant à des difficultés techniques particulières ou à la préservation de droits légalement protégés le justifient.

Les marchés publics ne peuvent être conclus pour une durée supérieure à celle de I'exercice budgétaire.

Ne sont pas soumis aux dispositions de l'alinéa précédent :

1. les marchés dont l'importance ou la spécificité des travaux, fournitures, ou services, rend impossible leur réalisation durant I'exécution budgétaire ou ceux dont I'allongement de la durée permet une amélioration des conditions économiques dudit marché. Leur durée ne pourra toutefois excéder trois années à compter de leur signature ;

2. les marchés de travaux, fournitures ou services dont le financement est assuré par une inscription budgétaire au programme triennal d'équipement public prévu par la loi n° 841 du 1er mars 1968, relative aux lois de budget, modifiée.

Les marchés publics et les contrats de concession ne peuvent comporter de clause de tacite reconduction.

La reconduction ou la non-reconduction est subordonnée à une décision écrite, préalable et motivée de I'autorité qui a signé le marché ou le contrat de concession.

Le pouvoir adjudicateur peut prévoir, par stipulation expresse, qu'il pourra procéder à la résiliation unilatérale du marché ou de la concession pour un motif d'intérêt général.

Il peut en outre résilier le marché ou la concession, unilatéralement et sans que cela n'ouvre de droit à indemnisation, en présence de l'une des irrégularités suivantes :

1. la présence d'inexécutions réitérées des obligations découlant du marché ou du contrat de concession ;

2. la commission d'une faute grave dans I'exécution desdites obligations ;

3. en cas de méconnaissance par I'opérateur économique des obligations qui lui incombent en application des articles 22, 23 et 24 ;

4. I'opérateur économique attributaire du marché ou de la concession ou I'un de ses dirigeants a fait l'objet d'une mesure de faillite personnelle.

Le Ministre d'Etat, ou le Maire pour les marchés publics et concessions de la Commune et après délibération expresse du Conseil Communal, peut, pour I'un des motifs visés à l'alinéa précédent interdire à I'opérateur économique, pour une durée qui ne peut être supérieure à deux ans, de soumissionner aux marchés publics ou aux concessions visés à l'article premier.

La résiliation et l'interdiction visées aux articles 8 et 9 peuvent être prononcées alternativement ou cumulativement.

Elles ne peuvent toutefois intervenir qu'après mise en demeure de l'opérateur, ce dernier devant être entendu en ses explications ou dûment appelé à les fournir.

Toute résiliation ou exclusion fait I'objet d'une décision motivée.

Est instituée une Commission consultative des marchés publics et des concessions composée comme suit lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas la Commune :

1. le Contrôleur Général des Dépenses ou son représentant, président ;

2. un membre du Conseil d'Etat désigné sur proposition du Président du Conseil d'Etat, vice-président;

3. le Président de la Commission des Finances et de I'Economie Nationale du Conseil National ;

4. un représentant du Département des Finances et de I'Econornie, désigné sur proposition du Conseiller de Gouvernement-Ministre des Finances et de l'Economie ;

5. le Délégué aux Affaires Juridiques ou son représentant ;

6. le Directeur du Budget et du Trésor ou son représentant; ;

7. le Directeur de l'Expansion Economique ou son représentant.

Les membres de la Commission sont nommés par arrêté ministériel.

Le secrétariat de la Commission est assuré par du personnel du Département des Finances et de l'Economie. Les règles de fonctionnement autres que celles prévues par la présente loi sont fixées par ordonnance souveraine.

Lorsque le pouvoir adjudicateur est la Commune, la Commission consultative des marchés publics et des concessions est composée comme suit :

• le Maire, président ;

• deux membres du Conseil Communal ;

• trois représentants de I'autorité de tutelle désignés ès-qualités pour trois ars par arrêté

  ministériel.

La Commission peut s'adjoindre, sans voix délibérative, le chef du service intéressé par le marché public ou le contrat de concession concerné.

Le secrétariat de la Commission est, en ce cas, assuré par du personnel du Secrétariat Général de la Commune. Les règles de fonctionnement autres que celles prévues par la présente loi sont fixées par ordonnance souveraine.

Lorsque la Commission est saisie d'un marché public ou d'un contrat de concession au bénéfice d'une Direction ou d'un Service, le Département ou la Direction qui dispose d'une autorité ou tutelle directe, ladite Commission est complétée par un représentant du Département ou de la Direction qui siège sans voix délibérative. Lorsque le Département ou la Direction est d'ores et déjà membre de la Commission, son représentant siège également sans voix délibérative.

Lorsque la Commission est saisie d'un marché public ou d'une concession dont le pouvoir adjudicateur est un établissement public ou une société dont l'Etat est actionnaire majoritaire, la Commission est complétée par les membres suivants :

• le Président du Conseil d'Administration ou de la commission administrative de I'établissement concerné, ou son représentant désigné au sein de ce Conseil ou de cette Commission, président ;

• le Contrôleur Général des Dépenses ou son représentant siège en tant vice-président ;

• deux membres du Conseil d'Administration ou de la Commission administrative de l'établissement concerné ;

• trois représentants de I'autorité de tutelle désignés ès-qualités pour trois ans par arrêté ministériel.

Lorsque la Commission est saisie d'un marché public ou d'une concession dont le pouvoir adjudicateur est un organisme de droit privé investi d'une mission de service public, une association ou d'une fédération d'associations bénéficiant de contributions publiques, la Commission est complétée par deux représentants de l'organisme, de l'association ou de la fédération d'associations concernés et désignés par eux.

La Commission consultative des marchés publics et des concessions a pour mission, sans préjudice des contrôles généraux institués en matière de dépenses de l'État :

1. d'assurer, dans les conditions définies au présent chapitre, le contrôle des projets de marchés publics ou de contrats de concession visés à I'article premier ;

2. de veiller au respect, par les pouvoirs adjudicateurs, des dispositions législatives et réglementaires en matière de marchés publics et de concession ;

3. de s'assurer de la présence des crédits nécessaires au bon déroulement du marché public ou du contrat de concession ;

4. d'émettre un avis sur lesdits projets de marchés publics ou de contrats de concession dans les cas où :

   a. ils portent sur des montants supérieurs à 200.000 euros toutes taxes comprises ;

   b. ils ont pour objet ou pour effet d'en augmenter le montant initial de plus de 20 % ou d'un montant absolu d'une valeur de 200.000 euros toutes taxes comprises ;

5. d'émettre un avis sur toutes réclamations dont elle est saisie et relatives à la formation, l'exécution ou la cessation d'un marché public ou d'un contrat de concession ;

6. d'émettre un avis sur les décisions de résiliation ou d'interdiction visées aux articles 8 et 9 ;

7. d'émettre un avis sur tout marché public ou contrat de concession qui lui est soumis par le Ministre d'Etat, un Conseil de Gouvernement-Ministre ou le Maire, quel que soit le stade de la procédure de passation ;

8. d'étudier et de proposer toute mesure relative à la préparation, la passation, l'exécution, la cessation et le règlement des marchés publics et des contrats de concession ;

9. d'émettre un avis pour tout projet de marché public ou de contrat de concession dont le montant évalué est supérieur à 50.000 € toutes taxes comprises, sur le choix de la procédure de passation de gré à gré par le pouvoir adjudicateur, préalablement à son utilisation ;

10. d'émettre un avis sur les conditions dans lesquelles les marchés publics et contrats de concession qui lui ont été présentés ont été effectivement conclus.

Lorsque la Commission est consultée sur un projet de marché public ou de concession, ou un avenant à ces derniers, celle-ci est saisie, soit par le Ministre d'Etat ou le Conseiller de Gouvernement-Ministre sous l'autorité ou la tutelle duquel se trouve la Direction, le Service ou I'entité concerné, soit par le Maire.

Cette saisine est préalable à l'ouverture de la procédure de passation. Elle est accompagnée d'un rapport de présentation détaillée établi et signé :

• pour les projets de marché ou de concession de l'Etat ou de la Commune, par le ou les chefs de service responsables de l'élaboration dudit projet ;

• pour les projets de marché ou de concession d'un Etablissement public, par le directeur ou le responsable dudit Etablissement :

• pour les projets de marché ou de concession d'une société dont l'Etat est actionnaire majoritaire, par le président du conseil d'administration ;

• pour les projets de marché ou de concession d'un organisme de droit privé investi d'une mission de service public, d'une association ou d'une fédération d'associations bénéficiant de contributions publiques, par la ou les personnes en charge de sa direction ou de son administration.

Le rapport précise la nature et l'étendue des besoins à satisfaire, expose l'économie générale du marché, son financement, son déroulement opérationnel et motive le choix de la procédure de passation proposée.

Lorsque la saisine porte sur un avenant, le rapport doit en outre faire état de l'intégralité des éléments antérieurs à sa passation et relatifs au marché public ou à la concession et les raisons justifiant un tel avenant.

Tout projet de marché ou d'avenant au sujet duquel la Commission consultative des marchés a émis un avis défavorable, a proposé des modifications ou a formulé des réserves ne peut qu'être signé, quel que soit son montant, soit après une délibération expresse du Conseil de Gouvernement soit après une délibération expresse du Conseil Communal.

Tout opérateur économique qui entend être soumissionnaire sur un projet de marché public ou de contrat de concession en Principauté est tenu de solliciter son inscription à un registre tenu à cet effet par l'autorité administrative compétente.

Un arrêté ministériel détermine les conditions d'application du présent article.

Les différents opérateurs économiques inscrits au registre mentionné à l'article 19 sont classés par catégorie, ainsi qu'il suit :

1. Catégorie A : Entreprise en nom propre employant plus de 80 % de personnel d'encadrement de nationalité monégasque ou entreprise appartenant à des Monégasques ou à une société dont la majorité du capital social est détenue par des personnes monégasques, disposant de moyens permanents en personnel à Monaco, et dont les actionnaires majoritaires monégasques prennent une part active dans la direction et la gestion de l'entreprise ;

2. Catégorie B1 : Entreprise employant plus de 50 % de personnel d'encadrement de nationalité monégasque, ne remplissant pas les conditions requises pour être classée en catégorie A, dont la personne physique ou l'entrepreneur en nom personnel présente des intérêts économiques en Principauté depuis plus de quinze ans, et ce, de façon continue. Tout nouvel actionnaire majoritaire ou tout nouveau propriétaire doit répondre à ce critère pour que I'entreprise soit maintenue en catégorie B1 ;

3. Catégorie B2 : Entreprise, ne remplissant pas les conditions requises pour être classée en catégorie B1, dont la personne morale présente des intérêts économiques en Principauté depuis plus de quinze ans, et ce, de façon continue. Tout nouvel actionnaire majoritaire ou tout nouveau propriétaire doit répondre à ce critère pour que l'entreprise soit maintenue en catégorie B1 ;

4. Catégorie C : Entreprise employant plus de 30 % de personnel d'encadrement de nationalité monégasque, ne remplissant pas les conditions requises pour être classée en catégorie A, B1 et B2, dont la personne physique ou morale qui détient la majorité du capital social, ou [e propriétaire exploitant présente des intérêts économiques en Principauté depuis plus de trois ans, et ce, de façon continue. Tout nouvel actionnaire majoritaire ou tout nouveau propriétaire doit répondre à ce critère pour que I'entreprise soit maintenue en catégorie C ;

5. Catégorie D : Entreprise disposant de moyens matériels et humains en Principauté et y exerçant une activité depuis moins de trois ans ;

6. Catégorie E: Enterprise non établie Principauté et possédant une qualification dont les critères sont déterminés par arrêté ministériel.

Les entreprises relevant des catégories A à D doivent être établies en Principauté au sens des dispositions de la loi n° 1.144 du 26 juillet 1991 concernant I'exercice de certaines activités économiques et juridiques, modifiée.

L'attribution des marchés publics et des concessions est effectuée, en fonction des critères définis et selon l'ordre de priorité établi à I'article 20, aux opérateurs économiques qui remplissent lesdits critères.

A défaut d'opérateurs économiques d'une catégorie prioritaire répondant aux critères définis pour I'attribution du marché public ou de la concession, le pouvoir adjudicateur public peut attribuer ledit marché ou ladite concession à un opérateur économique disposant d'un rang de priorité inférieur.

Cette décision est notifiée aux opérateurs économiques de la catégorie supérieure.

L'opérateur économique qui entend exécuter un marché ou une concession en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du marché ou de la concession, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le pouvoir adjudicateur public ; il est tenu de lui communiquer le ou les contrats de sous-traitance.

Une ordonnance souveraine détermine les conditions nécessaires à la délivrance de cet agrément.

L'opérateur économique/entrepreneur principal est responsable à l'égard du pouvoir adjudicateur public/maître de I'ouvrage de l'inexécution, totale ou partielle, des obligations contractées par ses sous-traitants qui cause un préjudice au pouvoir adjudicateur public/maître de l'ouvrage.

L'opérateur économique s'assure, préalablement à la conclusion d'un contrat de sous-traitance et durant l'exécution dudit contrat, que le sous-traitant est à jour de ses obligations de déclaration et de paiement auprès des organismes sociaux et fiscaux de la Principauté. Si l'opérateur économique constate que tel n'est pas le cas, il en informe immédiatement les organismes concernés, ainsi que le pouvoir adjudicateur public.

A défaut, il peut être tenu solidairement avec le sous-traitant de l'exécution desdites obligations.

Sont prohibées toutes actions concertées, conventions ou ententes, expresses ou tacites, entre opérateurs économiques, entre sous-traitants ou entre opérateurs économiques et sous-traitants qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché public ou sur une concession en :

1. L faisant obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;

2. limitant I'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;

3. repartissant les marchés, concessions ou les sources d'approvisionnement ;

4. limitant ou contrôlant la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;

5. subordonnant la conclusion de contrats à I'acceptation de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec I'objet de ces contrats.

Sont nulles de plein droit toutes actions concertées, conventions ou ententes, expresses ou tacites prohibées en application de l'article 25.

Est puni d'un emprisonnement d'un à cinq ans et de l'amende prévue au chiffre 4° de l'article 26 du Code pénal, ou de l'une de ces deux peines seulement, le fait de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, I'organisation ou la mise en oeuvre des pratiques prohibées en application de l'article 25.

Le montant de l'amende est porté au décuple pour les personnes morales déclarées responsables de I'infraction prévue au présent article.

Le chiffre * 6°) de I'article 38 de la loi n° 959 du 24 juillet 1974 sur I'organisation communale, modifiée, est modifié comme suit :

« de passer, dans les conditions déterminées par la loi n° XXX du XXX et par ordonnance souveraine, les marchés de travaux, de fournitures ou de services ».

Les dispositions de la présente loi sont d'ordre public. Toute stipulation contractuelle qui leur est contraire est nulle de plein droit.

Toutes les dispositions contraires à la présente loi sont abrogées.