Projet de loi n° 987 relative à la protection des lanceurs d'alerte dans le cadre des relations de travail

La notion de lanceur d'alerte a ceci de caractéristique qu'elle s'inscrit, de par son essence, au croisement de diverses libertés fondamentales : Iiberté d'expression (consacrée par l'article 23 de la Constitution), droit à I'information et transparence, d'un côté, et, de l'autre, respect de la vie privée (proclamé par l'article 22 de la Constitution), secret et obligation de loyauté.

Par le particularisme des intérêts qu'il met ainsi en exergue, ce concept nourrit abondamment toutes les réflexions juridiques, politiques, économiques ou sociales, conduisant tantôt à s'interroger sur le périmètre d'une transparence érigée en vertu toujours plus prégnante, tantôt à déterminer les circonstances dans lesquelles la protection du secret doit rester prioritaire.

Pour contemporaine qu'elle puisse paraître, cette notion ne saurait pour autant constituer à proprement parler un phénomène réellement émergeant.

Théorisé en France dans les années 1990 par les sociologues CHATEAURAYNAUD et TORNY à la suite de scandales sanitaires tels l'amiante ou la vache folle, ce concept est en effet, au plan juridique, né aux États-Unis d'Amérique au XIX^e siècle.

Le « False Claims Act » du 2 mars 1863, connu sous le nom de « loi Lincoln », encourageait déjà les citoyens, ou « whistleblower », à dénoncer aux autorités les cas d'utilisation frauduleuses des fonds publics dont ils auraient connaissance. D'autres lois marquantes suivront, dont la « Whistleblower Protection Act », du 10 avril 1989.

Si depuis cette époque, les mécanismes d'alerte se sont progressivement implantés en Europe, ces derniers se distinguent toutefois des mécanismes américains originels en ce qu'ils s,attachent, en premier lieu, au caractère désintéressé de l'alerte, avec pour principal objectif d'assurer la protection de l'intérêt général.

C'est en effet sur la base de cette volonté de protéger de bonne foi - et de manière désintéressée - l'intérêt général, qu'un consensus international apparaît aujourd'hui, en vue d'assurer la protection des personnes qui signalent ou révèlent aux autorités compétentes les infractions dont elles ont connaissance dans le cadre de leurs relations de travail.

À cet égard, le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe, dont fait partie Monaco, a adopté le 30 avril 2014 la Recommandation CM/Rec(2014)7, laquelle appelle les États membres à consacrer dans leurs droits internes un statut protecteur des lanceurs d'alerte.

Dans ce cadre, le lanceur d'alerte est défini comme étant « toute personne qui fait des signalements ou révèle des informations concernant des menaces ou un préjudice pour I'intérêt général dans Ie contexte de sa relation de travail, qu'elle soit dans le secteur public ou dans le secteur privé », (Recommandation CM/Rec(2014)7). En d'autres termes, et bien que cette notion soit difficilement saisissable par le droit, on peut considérer que le Ianceur d'alerte désigne une personne qui, ayant connaissance d'un danger réel ou supposé menaçant l'intérêt public, avertit de manière désintéressée ceux qui ont le pouvoir d'y remédier, tout en sachant que ce signalement peut mettre en péril sa santé financière ou son intégrité physique. La distinction est ainsi marquée avec le délateur, qui lui n'agit pas de bonne foi et ne cherche qu'à satisfaire son profit personnel.

L'enjeu n'est donc pas de dénoncer les agissements d'un individu dans le but de nuire, mais bien de divulguer des informations dans le but de signaler des faits illégaux et nuisibles à l'intérêt général.

Si cette Recommandation n'est, de par sa nature, pas juridiquement contraignante, elle témoigne d'un consensus européen sur la nécessité d'instituer une protection effective aux lanceurs d'alerte, auquel la Principauté ne pouvait rester indifférente.

Partageant alors le souhait du Conseil National, le Gouvernement Princier a décidé de transformer la proposition de loi n° 229, relative à la protection des lanceurs d'alerte dans le cadre des relations de travail, et de consacrer dans le présent projet de loi un véritable statut protecteur pour les lanceurs d'alerte à Monaco.

Il faut reconnaître que les enjeux sociaux en cause sont majeurs. Ils relèvent en effet d'une impérieuse nécessité de protéger ceux qui sont prêts à mettre leur carrière en jeu pour l'intérêt général en révélant un dérèglement potentiellement menaçant pour l'être humain, la société, I'environnement, la santé ou l'économie.

Le dispositif de ce projet de loi a ainsi été inspiré des législations des pays voisins, ainsi que des conventions internationales, lesquelles ont favorisé des signalements ayant permis de faire cesser des pratiques gravement attentatoires à l'intérêt général ou d'en réduire les effets. Pour autant, les personnes à l'origine de ces révélations ont très souvent été victimes de poursuites judiciaires, de sanctions professionnelles, voire de pressions, qui conduisent le législateur à agir, tant pour encadrer les signalements et révélations que pour garantir une protection à leurs auteurs.

De manière générale, ce texte s'inscrit dans le droit fil de la prévention des crimes et délits, de la protection de l'environnement, du renforcement de la sécurité sanitaire, de la lutte contre le harcèlement et la violence au travail, le blanchiment de capitaux et la corruption.

Récemment, la loi n° 1.462 du 28 juin 2018 renforçant le dispositif de lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la corruption a en effet institué un statut protecteur pour les personnes qui signalent à leur employeur, en vain, les manquements aux prescriptions légales en la matière commis dans l'entreprise, et qui dénoncent ceux-ci à l'autorité judiciaire ou au Service d'Information et de Contrôle sur les Circuits Financiers (article 31 de la loi n° 1.462 précitée).

Force est cependant de relever que ces dispositions, introduites il y a peu en droit interne, étaient toutefois insuffisantes pour consacrer un véritable statut de lanceur d'alerte, en raison d'un domaine limité aux infractions en matière de blanchiment de capitaux, ainsi qu'au regard de l'impossibilité de révéler au public - en dernier recours - les informations signalées, en cas d'inaction des organes internes à l'entreprise.

Pour l'heure, le corpus juridique monégasque ne contient en effet que des dispositions éparses qui, soit obligent certains employés à ne dénoncer que les crimes et délits, soit les y autorisent.

Or, la divulgation des comportements répréhensibles commis dans le cadre des relations de travail, en cas d'inaction de l'employeur à la suite du signalement de ces derniers, est un droit protégé par la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, dont l'article 10 consacre la liberté d'expression des salariés et des agents publics.

Les prescriptions de la Cour européenne des droits de l'Homme, précisées dans plusieurs de ses arrêts (GUJA c. République de Moldavie du 12 février 2008, HEINISH c. République fédérale d'Allemagne du 21 juillet 2011 ou encore BUCUR et TOMA c. Roumanie du 8 janvier 2013) sont donc d'ores et déjà susceptibles d'être prises en considération par les juridictions monégasques.

Dans le sillage de cette jurisprudence européenne, ce projet de loi vise à protéger les acteurs du secteur public comme ceux du secteur privé.

En ce qui concerne la sphère publique, ce texte est le pendant de l'obligation générale faite aux fonctionnaires, agents de l'État ou officiers publics de dénoncer à l'autorité hiérarchique ou judiciaire, tout fait, pratique, agissement ou comportement susceptible d'être constitutif d'un crime ou d'un délit dont ils pourraient avoir connaissance dans l'exercice de leurs fonctions.

En effet, l'article 61 du Code de procédure pénale dispose que : « Toute autorité, tout fonctionnaire ou officier public qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis, sur le champ, au procureur général et de transmettre à ce magistrat tous renseignements, documents et actes pouvant permettre d'en poursuivre la répression ».

L'article 6 de l'arrêté ministériel n° 2011-468 du 29 août 2011, portant application de l'Ordonnance Souveraine n° 3.413 du 29 août 2011 portant diverses mesures relatives à la relation entre l'Administration et l'administré précise par ailleurs que « La discrétion et le secret professionnels visés à I'article 10 de la loi n° 975 du 12 juillet 1975, modifiée, susvisée, ne font pas obstacle à ce que les fonctionnaires ayant connaissance, à raison de l'exercice ou à I'occasion de l'exercice de leur mission, de faits, pratiques, agissements ou comportements susceptibles d'être constitutifs d'un cime ou d'un délit le signalent à I'autorité hiérarchique, ou à I'autorité judiciaire conformément à I'article 61 du Code de procédure pénale ».

À plus forte raison, l'absence de dénonciation, dans certains cas particuliers, est punie de sanctions administratives et peut donner lieu au versement de dommages-intérêts. À cet égard, l'article 74 du Code pénal dispose que « Les fonctionnaires publics chargés de la police administrative ou judiciaire qui auront refusé ou négligé de déférer à une réclamation légale tendant à constater les détentions arbitraires, soit dans les maisons destinées à la garde des détenus, soit en tout autre lieu, et qui ne justifient pas de les avoir dénoncées à l'autorité supérieure, seront punis de la dégradation civique et tenus de dommages-intérêts [...] »..

En ce qui concerne la sphère privée, la protection prévue par le dispositif ainsi que les procédures de signalement s'inscrivent dans le prolongement direct des règles d'ores et déjà mises en oeuvre par les employeurs en application de la loi n° 1.457 du 12 décembre 2017 relative au harcèlement et à la violence au travail.

Ces règles constituent dès lors un socle normatif de base, applicable au secteur privé comme au secteur public, qu'il conviendra d'adapter pour prendre en compte les exigences spécifiques que la protection dont bénéficie le lanceur d'alerte pourrait appeler.

Compte tenu de ce qui précède, et considérant que le risque de représailles, au-delà de son pouvoir dissuasif, fait du lanceur d'alerte une personne vulnérable, il paraissait essentiel de lui accorder une protection particulière. Pour autant, il n'est pas question d'octroyer un blanc-seing, les conditions de révélation légitime étant strictement encadrées.

La montée en puissance du rôle du lanceur d'alerte semble dès lors au cœur de la modernisation des droits et obligations des acteurs économiques et sociaux, lesquels contribuent pleinement à l'édification et à la continuelle consolidation de l'Etat de droit.

Sous le bénéfice de ces observations générales, le présent projet de loi appelle désormais les commentaires spécifiques exposés ci-après, article par article.

L'article premier définit le champ d'application du dispositif en déterminant, d'une part, les personnes appelées à bénéficier de la protection instituée en faveur des lanceurs d'alerte et en précisant, d'autre part, les conditions cumulatives justifiant la mise en œuvre de cette protection.

Ainsi, sont concernés tous les salariés, fonctionnaires et agents contractuels de l'État ou de la Commune, dont l'employeur est situé à Monaco. Les stagiaires bénéficient également de la protection ainsi instituée pour ces employés.

Le droit d'alerte désigne d'abord le signalement, lequel consiste à porter à la connaissance soit de l'employeur, soit de l'autorité judiciaire ou administrative compétente, les informations visées par cet article premier. Cette alerte comprend également le droit de révéler au public les informations ayant préalablement fait l'objet d'un signalement, en vain, auprès des autorités compétentes.

En outre, l'alerte doit être faite de bonne foi.

Dans ce cadre, la révélation doit, d'une part, être désintéressée, c'est-à-dire que la motivation de la personne ne doit pas être de retirer un avantage quelconque, que ce soit en termes matériels ou d'avancement de

carrière.

D'autre part, la personne à l'origine de la divulgation doit avoir la conviction que l'information est authentique. Ce second critère a été précisé par l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe à l'occasion de l'adoption de la Résolution n° 1729 le 29 avril 2010. Il s'agit ainsi de considérer comme agissant de bonne foi tout donneur d'alerte qui avait « des motifs raisonnables de penser que I'information divulguée était vraie, même s'il s'avère par la suite que tel n'était pas le cas, et à condition qu'il n'ait pas d'objectifs illicites ou contraires à l'éthique » (n° 6.2.4). La Cour européenne des droits de l'Homme a d'ailleurs rappelé, à I'occasion de plusieurs arrêts, notamment GUJA c. Moldavie et BUCUR et TOMA c. Roumanie, l'attention qu'elle porte à l'appréciation de la bonne foi de l'auteur de l'alerte par les autorités judiciaires étatiques.

Le critère de bonne foi s'interprète, au sens du présent texte, à la lumière de la lecture qu'en donne le Conseil de l'Europe, lequel recommande que ce standard puisse permettre de présumer de la bonne foi, jusqu'à preuve du contraire, de l'auteur d'un signalement ayant été fait honnêtement.

Le signalement doit porter à la connaissance de I'employeur des informations ayant trait à des faits bien particuliers survenus à Monaco. Sont ainsi concernées, en premier lieu, les informations révélant l'existence de tout crime ou délit. À l'instar des législations des pays voisins, et conformément aux engagements internationaux de Monaco sur ces sujets, cette disposition inclut notamment les infractions de blanchiment, de trafic d'influence et de corruption, mais aussi la corruption passive et active, ou encore la prise illégale d'intérêt prévue par l'article 114 du Code pénal.

En second lieu, sont concernées les informations révélant l'existence d'une menace ou d'un préjudice grave pour l'intérêt général dans le domaine sanitaire ou environnemental. Ce critère de gravité sous-entend que le risque ne doit pas être purement hypothétique.

Le bénéfice de la protection prévue pour les lanceurs d'alerte est également applicable aux stagiaires, quelle que soit la nature de la convention qui les rattache à I'entreprise ou au service au sein duquel ils reçoivent leur formation.

L'article 2 pose, de son côté, les limites au champ d'application précédemment défini en excluant les deux catégories d'informations suivantes.

La première répond à un souci de préservation des intérêts fondamentaux de l'État et de ses ressortissants, en ce qu'elle exclut les informations dont le signalement ou la révélation porteraient atteinte au secret de sécurité nationale, au secret des relations entre un avocat et son client.

En ce sens, le Conseil de l'Europe souligne que « les informations relatives à la sécurité nationale, à la défense au renseignement, à I'ordre public ou aux relations internationales de l'État peuvent faire l'objet d'un régime particulier prévoyant notamment des droits et obligations modifiés ».

Aussi, si les secrets relatifs à la sécurité nationale et au domaine médical n'appellent pas davantage d'explications, les secrets liés à la relation entre un avocat et son client ont été visés, afin d'en souligner tout à la fois le particularisme et le caractère fondamental. Ce secret contribue, entre autres, à l'impérieuse nécessité de sauvegarder l'exercice des droits de la défense et, en cela, il est un élément indissociable de tout État de droit. Son caractère absolu doit donc être préservé avec force.

La seconde résulte de l'obligation de bonne foi énoncée à l'article précédent. Ainsi, sont exclues les informations dont l'auteur du signalement ou de la révélation n'a pas eu personnellement connaissance et celles dont il ne pouvait légitimement considérer qu'elles étaient exactes.

L'article 3 établit les garanties particulières accordées au lanceur d'alerte contre d'éventuelles représailles de sa hiérarchie pour avoir signalé ou révélé, dans les formes et conditions prévues par le projet de loi, une ou plusieurs informations. Ainsi, ce dernier ne pourra pas, par exemple, être licencié, ou encore être écarté d'une procédure de recrutement ou même d'une formation professionnelle, ni même faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte. Aussi, toute mesure prise par l'employeur en méconnaissance de ces dispositions sera nulle et de nul effet.

Afin d'assurer l'effectivité de la protection ainsi prévue pour le lanceur d'alerte, celui-ci pourra bénéficier, en cas de litige relatif à l'application de cet article 3, d'un dispositif d'aménagement de la charge de la preuve similaire à celui récemment institué par la loi n° 1.457 du 12 décembre 2017 en faveur des personnes qui allèguent être victime d'un fait de harcèlement ou de violence au travail. Ce mécanisme protecteur tend d'ailleurs à se généraliser, puisqu'il n'est ni propre à la lutte contre le harcèlement et la violence au travail, ni spécifique à Monaco. Il est en effet désormais au cœur du dispositif français de protection des lanceurs d' alerte, institué notamment par l'article L. 1132-3-3 du Code du travail.

Outre cette protection contre les sanctions disciplinaires, des garanties générales sont accordées au lanceur d'alerte, lesquelles excluent de lui appliquer les dispositions des articles 307 et 308 du Code pénal aux termes desquels :

• « Quiconque, par quelque moyen que ce soit, aura fait une dénonciation calomnieuse contre une ou plusieurs personnes, aux officiers de justice ou de police administrative ou judiciaire, ou à toute autorité ayant le pouvoir d'y donner suite ou de saisir l'autorité compétente, sera puni d'un emprisonnement de six mois à trois ans et de I'amende prévue au chiffre 3 de I'article 26 [...] » et ;

• « Toutes personnes dépositaires, par état ou profession, du secret qu'on leur confie, qui, hors les cas où la loi les oblige ou autorise à se porter dénonciateurs, auront révélé ces secrets, seront punis d'un emprisonnement de six mois à un an et de l'amende prévue au chiffre 3 de l'article 26, ou de l'une de ces deux peines seulement ».

Les articles 12 et 13 du projet de loi modifient donc les articles 307 et 308-1 bis du Code pénal en ce sens.

Les articles 4 à 9 définissent la procédure de signalement. À ce titre, la recommandation du Conseil de l'Europe (CM/Rec (2014)7) invite les États à « favoriser un environnement qui encourage à faire ouvertement tout signalement ou toute révélation d'information. Nul ne devrait éprouver de crainte de soulever librement des préoccupations d'intérêt général. Des voies clairement établies pour le signalement et la révélation d'informations d'intérêt général devraient être mises en place et le recours à ces voies devraient être facilité par des mesures appropriées ». Allant plus avant dans ce raisonnement, le présent texte prévoit des sanctions pénales à l'encontre de celui qui ferait obstacle ou tenterait de faire obstacle à la transmission d'un signalement (article 10).

Prenant en considération les particularismes du tissu économique de la Principauté, l'article 4 du projet de loi instaure un référent destiné à recueillir le signalement du lanceur d'alerte, afin de lui procurer une alternative au choix de son employeur.

L'employeur personne physique ou personne morale de droit privé pourra désigner ce référent au sein de son entreprise, mais pourra également désigner, en qualité de référent, un prestataire de services extérieur à l'entreprise, dans les conditions fixées par arrêté ministériel.

Le référent relevant du droit privé bénéficie d,une protection similaire à celle prévue par l'article 5 de la loi n° 1.457 du 12 décembre 2017 précitée pour les référents institués en matière de harcèlement et de violence au travail. Tout licenciement susceptible d'être prononcé contre celui-ci en raison de l'exercice de sa mission sera par conséquent soumis aux dispositions de l'article 16 de la loi n° 459 du 19 juillet 1947 portant modification du statut des délégués du personnel, modifiée.

Dans le secteur privé, la désignation d'un référent est obligatoire pour toute personne qui emploie habituellement plus de dix salariés.

Cette désignation est également une obligation dans le secteur public, y compris au sein des sociétés privées à monopole concédé. Cette fonction de référent pourrait être confiée à tout fonctionnaire ou agent contractuel employé par l'État ou la Commune, tel que cela est d'ores et déjà prévu pour la loi n° 1.457 du 12 décembre 2017, précitée. Dans ce cas, le référent désigné pour la Fonction publique pourra bénéficier de la protection prévue par l'article 3 du projet de loi en faveur du lanceur d'alerte, eu égard notamment aux difficultés qui pourraient résulter de l'application du régime protecteur des délégués du personnel du secteur privé à cet agent public.

La procédure habituelle d'alerte est celle qui est effectuée par la voie interne et hiérarchique. L'article 5 prévoit ainsi que le signalement est opéré par son auteur auprès de sa hiérarchie, soit de manière directe, soit par l'intermédiaire du référent désigné à cet effet. Dans la seconde hypothèse, l'identité du lanceur d'alerte ne sera pas révélée, sauf autorisation expresse de ce lanceur d'alerte.

Lorsque le signalement est porté directement à la connaissance du référent, ce dernier le transmet sans délai soit à un supérieur hiérarchique, soit à l'employeur. L'employeur dispose alors d'un délai de quinze jours francs à compter de la réception de ce signalement pour transmettre les informations qu'il contient au pouvoir judiciaire. Afin d'éviter la poursuite ou l'aggravation des faits ayant donné lieu au signalement conformément à l'article premier, l'employeur peut recueillir, au cours de cette période, les informations susceptibles de lui permettre d'apprécier le bien-fondé de ce signalement. L'employeur ne saurait en effet demeurer inactif alors que des faits relatifs à la survenance d'infractions ou de menaces graves pour l'intérêt général seraient portés à sa connaissance.

À titre de comparaison, dans le pays voisin, lorsqu'une alerte faisant état de l'existence d'un risque grave pour la santé publique ou I'environnement est communiquée à l'employeur, il lui revient de s'assurer, conformément aux articles L. 4133-2 et L. 4133-3 du code du travail français, du bien-fondé de l'alerte. L'employeur pourrait, à cette occasion, prendre toutes mesures raisonnables propres à faire cesser lesdits faits. En tout état de cause, à l'issue du délai de quinze jours à compter de la réception du signalement par l'employeur, le supérieur hiérarchique ou le référent, il incombe à ces derniers de porter à la connaissance de I'autorité judiciaire les informations qui leur ont été signalées, et d'en informer l'auteur du signalement.

Toutefois, afin de ne pas être lié par le délai susmentionné pour les cas de danger grave et imminent, ou en présence d'un risque de dommage irréversible, le lanceur d'alerte peut directement saisir le pouvoir judiciaire (article 6). Cette dérogation à l'obligation de signalement préalable à l'employeur est également applicable à toute personne obligée par la loi, par état ou par profession, à dénoncer directement à l'autorité judiciaire ou à l'autorité administrative compétente les informations ayant donné lieu à son signalement. Il s'agit ainsi d'assurer la cohérence entre la procédure d'alerte instituée par le présent texte avec les procédures de signalement et de dénonciation obligatoires d'ores et déjà admises par la législation interne.

Dans ce cas, par exemple, les dénonciations directement portées à la connaissance du Procureur général conformément aux articles 61 du Code de procédure pénale, ainsi que celles portés à la connaissance de toute autorité administrative compétente en application de l'article 279 du Code pénal ne feront pas obstacle à ce que l'auteur de la dénonciation puisse être considéré comme lanceur d'alerte.

Conformément au principe général selon lequel le silence de l'autorité administrative pendant un délai de quatre mois vaut décision implicite de rejet, le pouvoir judiciaire informe celui qui l'a saisi des suites réservées au signalement dans ce délai. Lorsque ce dernier est l'employeur, celui-ci informe de ces suites le référent, qui à son tour, en informe l'auteur du signalement (article 7).

Aussi, quelles que soient les suites réservées au signalement, c'est seulement à défaut de réponse dans ce délai de quatre mois que le lanceur d'alerte pourrait rendre publiques les informations qu'il détient (article 8).

Afin d'assurer l'effectivité du système mis en place, l'article 9 impose aux employeurs de mettre en place les procédures efficaces et accessibles. Il s'agit notamment de permettre de donner date certaine au signalement et d'assurer la stricte confidentialité de l'identité, tant de I'auteur du signalement, que celle des personnes visées par celui-ci.

À ce titre, des sanctions pénales sont prévues par l'article 11 pour celui qui méconnaîtrait la confidentialité de ces procédures.

Tel est l'objet du présent projet de loi.