Projet de loi n° 849 relative à l'arbitrage

Le mode alternatif de règlement des différends que constitue l'arbitrage connaît de par le monde un succès à la fois constant et croissant.

Les raisons de ce développement tiennent sans nul doute aux nombreux avantages que présente la procédure d'arbitrage : liberté des parties dans le choix du droit applicable au litige, compétence technique des arbitres appelés à le trancher, absence de publicité des débats obligatoire …

Rien d'étonnant, dès lors, à ce que le Gouvernement ait été sollicité, dans la période récente, par divers organismes regroupant des agents économiques, comme le Conseil Economique et Social ou la Chambre de Développement Economique, afin d'envisager les possibilités de développement à Monaco de l'arbitrage.

Cette demande a été considérée avec la plus grande attention car contrairement à d'autres secteurs, comme par exemple la médecine où des initiatives remarquables ont, ces dernières années, été prises, tel n'est pas le cas de celui du droit alors qu'il est vecteur de développement économique et porteur de crédit au regard du sérieux de la place.

C'est ainsi que l'idée a peu a peu pris corps de la création d'une chambre d'arbitrage.

La voie avait d'ailleurs été ouverte depuis bientôt trente ans, par l'initiative qui a conduit à la fondation de la Chambre arbitrale maritime de Monaco.

Cantonnée au seul domaine maritime, celle-ci, après avoir fonctionné de manière conséquente, a vu son activité progressivement décroître et se trouve aujourd'hui quasiment en sommeil. Son existence atteste toutefois d'une tradition arbitrale enracinée en Principauté qui ne demande qu'à porter de nouveaux fruits.

Il est cependant rapidement apparu que l'aménagement des règles légales internes monégasques est un préalable indispensable au développement de l'arbitrage interne et international à Monaco.

En effet, les dispositions du livre III du code de procédure civile telles qu'issues de la loi du 22 janvier 1930, exclusivement orientées vers les arbitrages internes, n'ont, depuis la date de leur adoption, subi aucune évolution substantielle alors même que la Principauté a néanmoins signé et ratifié deux conventions qui offrent des garanties en matière d'arbitrage international.

Il s'agit respectivement du Protocole de Genève du 24 novembre 1923 relatif aux clauses d'arbitrage et de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'application des sentences arbitrales

Dans ces conditions, la jurisprudence monégasque s'est attachée à faire oeuvre créatrice mais cela ne suffit pas à créer les conditions juridiques du développement de l'arbitrage à Monaco permettant l'essor d'une nouvelle structure.

A cette fin, le Gouvernement Princier a pris l'initiative de lancer une étude exploratoire sur le sujet en la confiant à un groupe de travail composé de sept juristes monégasques et étrangers, d'horizons et d'expériences divers autant que complémentaires.

Fruit de ces réflexions collectives, le présent projet se veut moderne en ce qu'il s'attache à offrir des solutions inspirées par les pratiques arbitrales observées en divers lieu du globe. En cette matière plus que d'autres, l'apport du droit comparé est en effet essentiel. Aussi, le texte soumis à l'assemblée s'inspire-t-il de plusieurs législations tout en demeurant néanmoins cohérent avec l'ensemble de notre système juridique.

Le texte présente par ailleurs les éléments caractéristiques remarquables ci-après.

En termes de technique législative tout d'abord, le Gouvernement a opté pour une loi indépendante des textes codifiés, et notamment du code de procédure civile qui, comme indiqué ci-avant, comporte un volet de dispositions consacrées à l'arbitrage promises à l'abrogation.

Ce choix s'explique du fait d'une meilleure visibilité d'un texte appelé à une diffusion internationale et des traductions en différentes langues. Il importe donc qu'il se présente comme un « tout » compréhensible par les justiciables potentiels et traitant de la seule matière de l'arbitrage, sans s'insérer dans un dispositif proprement interne tel un code de procédure.

Le même type de préoccupation a conduit à rassembler en un seul texte les dispositions relatives à l'arbitrage interne et à l'arbitrage international. D'autres pays ont procédé de même, notamment l'Allemagne avec sa loi sur l'arbitrage en vigueur depuis le 1er janvier 1998, laquelle s'applique aux arbitrages internes et internationaux, et l'Espagne par la loi du 23 décembre 2003.

Le but du législateur se veut effectivement de promouvoir l'arbitrage dans son ensemble, sachant de surcroît que le cosmopolitisme de la Principauté, dû aux ressortissants de nombreux pays qui y vivent, y travaillent ou y investissent, peut conférer à des arbitrages internes un caractère rapidement international.

Dans ce sillon, est du reste à noter l'attention particulière que le projet porte à la question de la langue. La Principauté est en effet engagée dans différents instruments multilatéraux protecteurs de la diversité des langues et des cultures et le plurilinguisme des arbitrages susceptibles d'être rendus à Monaco est apparu comme un élément essentiel à prendre en compte par la législation à venir.

Pour le reste, celle-ci entend également accorder une très large place à l'autonomie de la volonté, à la liberté des parties pour déterminer contractuellement les règles de forme et de fond qui vont gouverner l'arbitrage auquel elles se soumettent. L'usage des formules « sauf convention contraire des parties » ou « à moins que les parties en aient convenu autrement » atteste de cette philosophie libérale.

Ainsi par exemple, les parties peuvent librement décider :

• du nombre d'arbitres composant le tribunal arbitral (article 6) ;

• de la durée de sa mission (article 11) ;

• de la compétence du juge d'appui (article 8) ;

• de la compétence du tribunal arbitral pour ordonner des mesures provisionnelles ou conservatoires (article 16) ou pour rendre des sentences partielles (article 27) ;

• de la procédure arbitrale (articles 13 et 26) ;

• de la langue de l'arbitrage (article 14).

Cela étant, si les parties ne font pas usage de la faculté qui leur est ainsi ouverte, le projet comporte, si nécessaire, des dispositions supplétives de leur volonté qui permettent de combler les vides juridiques éventuels.

La confidentialité de la procédure, des débats et de la sentence, qui est une caractéristique pouvant inciter les parties à un litige à recourir à l'arbitrage, est garantie par le projet. Celui-ci permet toutefois aux intéressés d'y renoncer s'ils le souhaitent, toujours au titre de l'autonomie de leur volonté.

Pour ce qui est des spécificités techniques du texte, il importe tout d'abord d'évoquer les critères d'arbitrabilité. Leur formulation est adaptée aux exigences et aux besoins contemporains en la matière. Ils consistent en effet, d'une part dans les causes de nature patrimoniale et d'autre part, dans les causes de nature non patrimoniale s'agissant de droits à la libre disposition des parties. Sur la base de tels critères, l'arbitrage sera possible sans qu'il soit besoin de distinguer entre compromis et clause compromissoire.

Doit ensuite être relevée la possibilité, ouverte par le projet, d'arbitrage multi-parties avec faculté de jonctions et d'interventions ou d'appels en cause correspondants.

On notera enfin une particularité très utile du texte en ce qu'il instaure une procédure sui generis que l'on peut qualifier de « référé pré-arbitral ». Le but de ce dispositif est, en cas d'urgence ou de péril manifeste et avant que le Tribunal arbitral ne soit constitué, de permettre au président du Tribunal de première instance, saisi par une partie intéressée, de nommer un tiers habilité à ordonner, en respectant la règle du contradictoire, des mesures conservatoires ou de sauvegarde diverses.

Il s'agit là véritablement de préserver les intérêts des parties de manière à donner à l'arbitrage des possibilités optimales en vue de parvenir à la meilleure solution du litige.

Sous le bénéfice de ces observations à caractère général, le présent projet appelle les commentaires particuliers ci-après.

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Le texte comprend quatre titres ayant respectivement pour objet :

• Titre premier : dispositions générales ;

• Titre II : la procédure arbitrale ;

• Titre III : la sentence ;

• Titre IV : dispositions diverses

Le titre II se divise lui-même en plusieurs chapitres traitant de la convention d'arbitrage (Chapitre premier), du tribunal arbitral (chapitre II) et de l'instance arbitrale (Chapitre 3).

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Le titre premier comprend deux articles fixant le champ d'application de la loi (article premier) et les critères d'arbitrabilité (article 2).

Sur le premier point, il appert que la loi est applicable soit sur une base territoriale, dès lors que le siège de l'arbitrage se situe à Monaco, soit du fait de la volonté des parties qui entendent le soumettre au droit monégasque. Ce dispositif parait à la fois fonctionnel et logique.

S'agissant des critères d'arbitrabilité, leur caractère spécifique a été explicité ci-avant sans qu'il soit besoin d'y revenir.

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Consacré à la procédure arbitrale, le titre II est logiquement le plus long.

Fondement de l'arbitrage, la convention d'arbitrage est abordée dans le cadre du chapitre premier qui lui est dédié.

Dans le cadre d'un rapport de droit déterminé, elle peut prendre la forme d'un compromis portant sur un litige existant ou d'une clause compromissoire jouant en cas de survenance d'un différend postérieur à la conclusion de l'engagement contractuel des parties (article 3). En toute hypothèse, la convention d'arbitrage bénéficie d'une certaine autonomie par rapport au contrat principal dont est né le litige et sa validité est par conséquent indépendante de celle de ce contrat.

Pour ce qui est de la forme de la convention d'arbitrage, le projet est libéral en ce qu'il admet sa conclusion par tout moyen de communication, y compris électronique, à la condition que la preuve puisse en être apportée par un texte et ne résulte pas d'un simple consentement verbal (article 4).

Quant aux effets de la convention d'arbitrage, le texte règle une question souvent source d'incertitude voire d'insécurité juridique en les étendant aux parties directement impliquées dans le litige dès lors qu'il peut être déduit de leurs activités ou de leur situation qu'elles avaient connaissance de l'existence et de la portée de la convention d'arbitrage (article 4).

Enfin, le projet fixe le principe de l'incompétence de la juridiction étatique monégasque pour connaître du différend arbitrable, objet de la convention d'arbitrage. C'est là une condition essentielle de l'essor de l'arbitrage à Monaco. Des exceptions à ce principe sont bien entendu prévues, notamment dans le cas où la convention d'arbitrage est manifestement dénuée de valeur juridique (article 5).

Le Chapitre II est relatif au Tribunal arbitral.

Là encore, le projet s'avère être libéral.

En effet, le principe de la composition du tribunal arbitral selon la convention conclue entre les parties est affirmé d'emblée, cette liberté contractuelle concernant également le nombre des arbitres (article 6). Au titre des dispositions supplétives de volonté, il est toutefois prévu que dans le silence des parties, ce nombre ne peut être inférieur à trois.

Le texte énonce également que la mission d'arbitrer ne peut être que le fait d'une personne physique.

Pour le bon fonctionnement de la juridiction, il précise aussi que le tribunal arbitral n'est réputé constitué que lorsque tous les arbitres ont accepté leur mission, ce qui coupe court à toute controverse sur ce point (article 7).

Le projet s'attache par ailleurs à traiter des difficultés de constitution du Tribunal arbitral (article 8).

A ce titre, il prévoit la compétence du Président du Tribunal de Première Instance appelé à être le juge d'appui.

En droit, le juge d'appui est le magistrat, statuant généralement selon une procédure d'urgence, appelé à connaître des difficultés qui peuvent intervenir lors de mise en oeuvre des modalités de désignation du ou des arbitres. Tel est le cas, en particulier, lorsqu'une des parties se refuse à désigner un arbitre au motif que la clause compromissoire est manifestement nulle ou qu'elle est insuffisante pour permettre de constituer le Tribunal arbitral.

La notion de difficulté de constitution est expressément prévue par le projet. Elle consiste en tout incident relatif, notamment à la désignation, à la récusation, à l'empêchement, à la démission, à la révocation, au décès d'un ou de plusieurs arbitres, ou à la durée de la mission du Tribunal arbitral.

Cette liste n'est, bien entendu, pas exhaustive et le juge d'appui est évidemment habilité à apprécier sa propre compétence en fonction des demandes.

La procédure prévue est particulièrement simple et l'Ordonnance du juge d'appui est rendue en premier et dernier ressort. Le magistrat est enfin investi de la compétence pour désigner trois arbitres lorsque les parties, dont le nombre excède deux, ne s'entendent pas sur les modalités de constitution du Tribunal arbitral en nombre impair d'arbitres.

Les arbitres, à l'instar des magistrats, ont des devoirs d'état qui requièrent, tout au long de la procédure arbitrale, indépendance et impartialité (article 9). A défaut, ils s'exposent à la procédure de récusation, le juge d'appui étant là encore compétent pour connaître des litiges en la matière (article 10). Ces dispositions sont appelées à recevoir application sans préjudice, bien entendu, de celles de l'article 114 du Code pénal qui réprime les faits de corruption des arbitres d'un emprisonnement de un à cinq ans et/ou d'une amende de 18.000 à 90.000 euros.

La question de la durée de l'instance est essentielle pour ce qui est de l'arbitrage. En effet, certaines parties décident d'y recourir car elles considèrent que ces délais sont trop longs devant les juridictions étatiques. C'est pourquoi le projet donne aux parties le pouvoir de limiter, dans la convention d'arbitrage initiale ou ultérieurement, la durée de la mission du Tribunal arbitral, avec possibilité de prorogation toutefois (article 11).

Logiquement, le texte veille enfin à la succession d'arbitres lorsque la mission de l'un d'eux prend fin pour quelque cause que ce soit (article 12).

L'instance arbitrale fait l'objet du chapitre III.

L'inspiration libérale du texte a conduit ses rédacteurs à laisser le choix de la procédure à la liberté des parties qui peuvent notamment se référer à un règlement d'arbitrage particulier ou à une loi nationale de leur choix. Le Tribunal arbitral demeure cependant compétent en la matière en cas de silence ou de désaccord des parties (article 13).

En toute hypothèse, le projet énonce les principes qui doivent gouverner la procédure a minima. Il s'agit de principes généraux du droit universellement reconnus comme étant consubstantiels à la notion même de justice laquelle implique le droit à un procès équitable : égalité entre les parties, droits de la défense, contradictoire, droit de faire entendre les témoins (article 13).

La préoccupation tenant à l'égalité entre les parties conduit le projet, comme souligné ci-avant, à accorder une attention particulière à la question de la langue. A ce titre, le texte impose au Tribunal arbitral de prendre en considération la nationalité des parties ainsi que la langue des écrits et documents en cause (article 14).

Le régime du « référé » pré-arbitral est fixé au présent chapitre (article 15) et n'appelle pas de commentaires supplémentaires à ceux d'ores et déjà formulés. L'existence de cette procédure spécifique n'ôte évidemment pas compétence au Tribunal arbitral pour édicter des mesures prévisionnelles ou conservatoires (article 16). En cas de difficultés d'application de ces mesures, le Tribunal arbitral peut requérir le concours de la juridiction compétente, comme d'ailleurs pour les besoins de l'administration de la preuve. Pour le reste, le Tribunal arbitral demeure bien sûr compétent pour procéder à l'instruction de la cause, en collaboration avec les parties (article 17).

Une fois l'instance arbitrale introduite par la saisine de l'arbitre, ou des arbitres, désignés dans la convention d'arbitrage ou par l'engagement de la procédure de constitution du Tribunal arbitral (article 18), ce Tribunal statue sur sa constitution et sa compétence (article 19). Afin de prévenir l'invocation d'éventuelles nullités de procédure, tout contentieux relatif à la constitution ou à la compétence du Tribunal arbitral doit être vidé préalablement à tout examen du fond.

A ce sujet, et s'agissant plus particulièrement du choix du droit applicable aux litiges à arbitrer, le projet affirme une nouvelle fois la primauté de la liberté des parties. A défaut, le Tribunal, selon la technique du grouping of contacts, devra choisir les règles avec lesquelles la cause présente les liens les plus étroits, éclairées, le cas échéant, par les usages du commerce (article 20).

Le texte permet en outre aux parties de conférer au Tribunal arbitral le pouvoir de statuer en amiable compositeur, c'est-à-dire non selon le droit mais en équité et sans observer les règles ordinaires de la procédure, afin de tenter de dégager une solution comparable à celle sur laquelle les parties pourraient raisonnablement s'accorder (article 21).

L'importance accordée à la confidentialité comme élément justifiant le recours des parties à l'arbitrage a été soulignée ci-avant. Le texte en affirme le principe, sauf volonté des parties d'y déroger, en fixant une obligation générale de confidentialité applicable aux parties, au Tribunal arbitral voire au centre d'arbitrage concernés. Compétence est en outre conférée au Tribunal arbitral ou, en cas de dessaisissement, au Tribunal de première instance pour connaître des manquements à la confidentialité de l'arbitrage (article 22).

Il est à noter que pour ce qui est du Tribunal de première instance, le texte prévoit - et ce dispositif est réitéré ultérieurement - que le Tribunal statue comme en matière contentieuse et en Chambre du conseil. Cela signifie, selon la procédure prévue par le troisième alinéa de l'article 850 du Code de procédure civile, que le défendeur devra être cité par assignation à jour fixe devant la chambre du conseil, ce en vertu d'une ordonnance sur requête autorisant cette assignation aux jour et heure que le président du Tribunal aura indiqués, et que le jugement ne sera pas rendu en audience publique.

Cette procédure assure, on le voit, à la fois le respect du contradictoire et de la confidentialité des débats et de la décision.

Par ailleurs, le projet confère au Tribunal arbitral une compétence très large pour statuer sur une exception de compensation (article 23). Pourront ainsi être compensés les montants que les parties à l'arbitrage seront susceptibles de se devoir mutuellement, même au regard d'une créance qui ne relèverait pas de l'arbitrage en cause, ou qui ferait l'objet d'une autre convention d'arbitrage, ou encore dont les arbitres ne pourraient connaître à titre principal par suite d'une prorogation de compétence, qu'elle soit expresse ou tacite.

Le texte s'attache enfin à régler, sur la base contractuelle de la convention d'arbitrage, diverses questions de procédure : jonctions, interventions et appels en cause de tiers ou d'autres parties (article 24).

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Le titre III du projet traite de la sentence arbitrale.

Il commence par rappeler le principe propre à toute délibération juridictionnelle qui est celui du secret (article 25).

Fidèle au pragmatisme qui le guide, le texte permet au Tribunal de délibérer en l'absence d'un arbitre, sauf convention contraire des parties.

De la même manière, le texte affirme la liberté des parties pour fixer la forme de la sentence arbitrale et la procédure gouvernant son rendu (article 26). A défaut, sont prévues des règles supplétives comme celles, par exemple, de la majorité des voix pour ce qui est du prononcé. En ce qui concerne la forme de la sentence, elle doit être motivée, datée et signée des arbitres.

Toujours au titre des questions de procédure, le projet donne au Tribunal arbitral la possibilité de rendre des sentences partielles (article 27) et aux parties de mettre fin au litige pendant la procédure arbitrale (article 28).

La saisine du Tribunal arbitral ne fait donc pas obstacle à un accord, quel qu'en soit l'objet, ayant pour effet de dessaisir la juridiction arbitrale.

Postérieurement au prononcé de la sentence, chaque partie dispose, dans les trente jours suivant sa notification, du droit de saisir le Tribunal arbitral en rectification d'erreurs matérielles en interprétation de passages précis de la sentence ou bien afin de rendre une sentence additionnelle sur des chefs de demande oubliés (article 29).

Les formalités légales de publicité de la sentence sont simples puisqu'elles consistent uniquement dans une notification par lettre recommandée avec demande d'avis de réception postal, exception faite du cas où les parties auraient fait référence à un règlement arbitral prévoyant un autre mode de communication (article 30). Le caractère exécutoire de la sentence n'est toutefois pas lié à la réalisation de ces formalités de publicité car la mondialisation des contentieux risquerait de créer une iniquité de traitement entre les parties.

Afin de renforcer la sécurité juridique de l'arbitrage, il est ajouté que le dépôt de l'expédition de la sentence au Greffe général donne droit aux parties à la délivrance d'un certificat ayant pour effet d'attester de son caractère exécutoire.

Pour le même motif, le projet énonce limitativement les cas dans lesquels un recours en annulation de la sentence arbitrale peut être déposé devant la Cour d'appel (article 31).

Ces cas peuvent tenir à des vices de procédure (irrégularités de la composition, méconnaissance du principe du contradictoire), au cadre juridique (absence ou caducité de la convention d'arbitrage, non respect de la mission confiée au Tribunal) ou encore au fond du droit mais uniquement si la reconnaissance ou l'exécution de la sentence est contraire, en ses effets, à l'ordre public.

Comme indiqué précédemment, le caractère exhaustif et limité de ces cas d'appel renforce la valeur de la sentence rendue à Monaco et sécurise par conséquent les parties aux litiges arbitrés. De fait, les délais de saisine sont brefs - trente jours à compter de la signature - et la procédure devant la Cour d'appel est celle ci-avant précisée. Le recours n'est en outre pas suspensif (article 37).

L'annulation de la sentence emporte renvoi devant le Tribunal arbitral en vue d'une nouvelle décision, sauf récusation, exception faite du cas ou celui-ci a été régulièrement constitué, ou lorsque le litige n'était pas arbitrable ou bien en cas d'inexistence ou de caducité de la convention d'arbitrage (article 32).

Un recours en révision de la sentence, passée en force de chose jugée, est par ailleurs ouvert devant la Cour d'appel (article 33). Les cas d'ouverture du recours sont toutefois limités à la découverte de faits pertinents ou de moyens de preuve décisifs que le demandeur était dans l'impossibilité d'invoquer dans la procédure arbitrale ou bien, conformément à la règle fraus omnia corumpit, lorsque la sentence a été obtenue par faute ou au moyen d'un acte constitutif d'une infraction pénale.

Toujours dans le but de sécuriser la sentence arbitrale, le projet enferme néanmoins la recevabilité du recours en révision dans des délais précis : deux mois à compter de la découverte du motif et cinq ans après la date à laquelle la sentence a revêtu l'autorité de la chose jugée.

La procédure devant la cour d'appel demeure celle ci-avant évoquée.

L'annulation au terme de l'action en révision emporte également renvoi au Tribunal arbitral (article 34).

Mais traiter de la sentence arbitrale nécessite également de s'attacher à ses effets internationaux.

Ainsi, tirant les conséquences de l'adhésion de la Principauté à la Convention de New York précitée, le texte dispose que la suspension ou l'annulation d'une sentence rendue à l'étranger n'implique pas nécessairement le refus de reconnaissance ou d'exécution de cette sentence à Monaco (article 35). Il y a là bien entendu un indispensable rappel, trouvant son fondement dans le droit conventionnel international, de la souveraineté des Etats dans le domaine judiciaire.

De fait, il est possible d'obtenir du Président du Tribunal de Première Instance une ordonnance d'exequatur d'une sentence rendue à l'étranger (article 36). Cette décision peut être frappée d'appel lequel, à l'instar du recours en annulation, n'est pas suspensif (article 37).

Compétence est enfin donnée au Premier Président de la Cour d'Appel ou à la Cour elle-même en cas de saisine au fond, pour suspendre ou aménager l'exécution d'une sentence qui serait susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives (article 37).

Il s'agit là bien entendu de donner au juge étatique le moyen de veiller au respect de l'équilibre des parties, impératif essentiel de la justice d'un Etat de droit.

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Consacré aux dispositions diverses, le titre IV, le dernier de la loi projetée, procède tout d'abord à la suppression du droit de timbre en ce qui concerne l'arbitrage dans une optique de simplification utile à la promotion de cette procédure (article 39). L'article 23 de la loi n° 1.221 du 9 novembre 1999 est rectifié en conséquence.

Par ailleurs, est modifié le chiffre 3°) de l'article 21 du Code de procédure civile relatif à l'appel des sentences arbitrales (article 40) dès lors que les voies de recours en ce domaine sont traitées différemment par le projet.

Est enfin abrogé le titre unique du Livre III du code de procédure civile intitulé « Des arbitrages en matière civile et en matière commerciale » (article 41).

Telle est la conséquence logique de l'option ayant consisté, à l'instar d'autres pays tels, par exemple, le Brésil, l'Egypte, la Nouvelle-Zélande, le Royaume-Uni ou Singapour, à traiter de la matière dans une loi indépendante des dispositions codifiées ou traitant généralement de la procédure judiciaire.

Il a toutefois été utile de maintenir dans un titre du même livre du code procédure civile, intitulé « De l'arbitrage », des dispositions procédant à un renvoi à une loi particulière (article 41).

Tel est l'objet du présent projet de loi.