Projet de loi n° 827 relative aux fonds communs de placement et aux fonds d'investissement

Depuis la mise en oeuvre de la Loi n° 1.130 du 8 janvier 1990, et comme le Gouvernement l'a indiqué dans l'exposé des motifs du projet de loi sur les activités financières, la réglementation européenne en matière financière, émanant tant d'autorités publiques que professionnelles, connaît depuis quelques années un développement rapide et ininterrompu.

De nombreuses innovations ont en effet été apportées aussi bien dans le domaine de la gestion collective, au moyen de la création de nouveaux produits d'investissement, qu'en matière de gestion de portefeuille. Aussi l'évolution permanente des véhicules d'investissement désormais proposés en matière de gestion collective et l'ouverture à la concurrence introduite par la Directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985, remaniée en profondeur à diverses reprises, ont amené le Gouvernement Princier à mener une réflexion quant aux adaptations qui pourraient être apportées aux textes régissant cette matière afin de permettre à la Principauté de se positionner dans ce nouveau contexte, notamment par rapport aux Etats membres de la Communauté Européenne.

La Directive 85/611/CEE susvisée a pour objet, en matière d'organismes de placement collectif, d'instaurer une concurrence entre les Etats membres en procédant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières. Il s'agissait en effet de faciliter aux organismes de placement collectif situés dans un Etat membre la commercialisation de leurs parts sur le territoire des autres Etats membres tout en assurant un niveau de protection élevé des investisseurs. Ainsi, les organismes de placement collectif concernés doivent-ils avoir pour objet exclusif le placement des capitaux recueillis auprès du public en valeurs mobilières ou dans d'autres actifs liquides ; le principe de répartition des risques doit gouverner leur fonctionnement et leurs parts être rachetées ou remboursées à la charge des actifs de ces organismes.

Aussi, dans ce cadre, et afin de permettre, à terme, à certains fonds communs de placement de droit monégasque d'obtenir le « passeport européen », préalable indispensable à une commercialisation sur le territoire des Etats membres de la Communauté européenne, le Gouvernement Princier a t'il envisagé d'adapter sa législation et réglementation en vigueur en l'harmonisant aux dispositions européennes susvisées.

Néanmoins, parallèlement à la nécessité de se conformer à la réglementation européenne, le Gouvernement a également tenu compte des spécificités de la Principauté. Celle-ci se caractérise en effet par la présence d'investisseurs particulièrement qualifiés et sa législation se doit donc de leur offrir une souplesse suffisante pour permettre le développement de produits innovants. A cet égard, il convient d'observer que le préambule de la Directive permet à tout Etat membre de fixer notamment les catégories d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières exclues de son champ d'application en raison de leur politique de placement et d'emprunt, ainsi que les règles spécifiques auxquelles ces organismes sont soumis lors de l'exercice de leurs activités sur son territoire.

Le présent projet de loi a pour objet de concilier ces objectifs savoir, doter la réglementation d'une certaine souplesse permettant l'innovation en matière de produits, tout en assurant dans le même temps la mise en conformité avec la réglementation. Cette démarche se traduit par un dualisme, qui se retrouve au niveau de la structure même du projet de loi, entre des dispositions calquées sur celles de la Directive et des dispositions plus souples offrant des facultés de dérogation, puisqu'il distingue entre les dispositions relatives aux fonds communs de placement (Chapitre I) reprenant les dispositions de la Directive européenne et celles relatives aux fonds d'investissement (Chapitre II) applicables aux produits innovants tels que les produits de gestion alternative et dont les règles dérogent souvent à celles applicables aux fonds communs de placement.

Par ailleurs, certaines modifications opérées par le texte projeté résultent des dispositions contenues dans le projet de loi sur les activités financières, lequel prévoit que les fonds seront désormais placés sous le contrôle de la Commission de contrôle des activités financières, qui concentre les prérogatives antérieurement dévolues à la Commission de contrôle de la gestion de portefeuilles et des activités boursières assimilées et à la Commission de surveillance des organismes de placement collectif en valeurs mobilières.

Sous le bénéfice de ces considérations d'ordre général, le présent projet appelle les observations suivantes.

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Le projet de loi comprend cinq chapitres, lesquels traitent respectivement des domaines suivants :

• des fonds communs de placement (articles 1 à 32) ;

• des fonds d'investissement (articles 33 à 38) ;

• des sanctions administratives (article 39) ;

• des sanctions pénales (comprenant les articles 40 à 47) ;

• et enfin des dispositions transitoires (articles 48 et 49).

L'article premier définit précisément les fonds communs de placement.

Il inclut notamment, et il s'agit là de la principale évolution, la possibilité de comprendre dans des proportions plus importantes que celles prévues par la Loi n° 1.130, laquelle ne le permettait qu'à titre accessoire, d'autres éléments que des valeurs mobilières, des instruments financiers à terme et des dépôts et ce, afin de permettre une mise en conformité à la Directive européenne des règles de composition de l'actif, prévues dans une ordonnance souveraine d'application.

L'article 2 pose, à l'instar de la Loi n° 1.130, le principe d'un agrément préalable à la constitution d'un fonds commun de placement.

Ce dispositif tend à permettre à l'Etat de s'assurer que les fonds respectent les dispositions de la réglementation, notamment en matière d'information des investisseurs dans les documents prévus à cet effet et que les fondateurs prennent les dispositions nécessaires pour assurer la protection de l'épargne investie dans les fonds.

Cependant, comme tel est le cas pour les sociétés de gestion autorisées dans le cadre du projet de loi sur les activités financières, l'agrément est délivré, non plus par le Ministre d'Etat, mais par la Commission de contrôle des activités financières, à laquelle ont été transférés en majeure partie les pouvoirs actuellement dévolus au Ministre d'Etat.

Par ailleurs, afin d'assurer l'information des épargnants, est prévue la publication au Journal de Monaco de l'avis de délivrance d'agrément.

L'article 3 reprend la disposition de portée générale déjà présente dans la Loi n° 1.130 concernant les fondateurs en matière de sécurité des opérations.

Toutefois, l'obligation de présenter des garanties suffisantes en ce qui concerne l'organisation et les moyens techniques et financiers n'est désormais mise qu'à la charge des établissements de crédit qui entendent exercer la fonction de dépositaire, dès lors que cette même obligation est d'ores et déjà imposée aux sociétés de gestion par le projet de loi sur les activités financières.

Ces dispositions tendent à offrir des garanties à l'épargnant quant à la qualité des prestations proposées ainsi qu'aux moyens matériels et en personnel qu'elles mettent en oeuvre ; elles sont par ailleurs dans le droit fil des dispositions de la Directive européenne qui prévoit dans son article 15 que « le dépositaire doit présenter des garanties financières et professionnelles suffisantes pour être en mesure d'exercer de manière effective les activités qui lui incombent en raison de sa fonction de dépositaire et pour faire face aux engagements qui résultent de cette fonction ».

L'article 4 détermine la liste des documents à soumettre à la Commission de contrôle pour obtenir l'agrément d'un fonds commun de placement. Ainsi, pour se mettre en conformité avec la Directive européenne, le projet de loi prévoit désormais l'établissement d'un document appelé « prospectus complet », lequel comprend outre le règlement du fonds, un prospectus simplifié. Il est prévu que le contenu de ces deux documents d'information destinés aux investisseurs soit arrêté précisément dans le cadre des textes d'application du présent projet de loi.

Par ailleurs, en ce qui concerne les fonds « dédiés » - fonds dont le règlement réserve la participation à des personnes physiques ou morales déterminées – est prévu, par rapport à la Loi n° 1.130, le raccourcissement du délai d'agrément ramené à huit jours ouvrés et ce afin d'assurer une plus grande réactivité de l'autorité administrative pour agréer des fonds souvent réservés à des investisseurs avertis et de répondre rapidement aux attentes des professionnels. La spécificité de ces fonds justifie également que, par dérogation à l'article 10, leur règlement puisse prévoir l'absence de publication de la valeur liquidative.

L'article 5, relatif aux modifications des documents d'information soumises à agrément, n'introduit aucune nouveauté si ce n'est qu'il s'applique désormais, pour tenir compte des modifications apportées à l'article 4, au prospectus complet et non pas au seul règlement et qu'il harmonise la disposition s'agissant de l'autorité compétente pour délivrer l'agrément avec celle introduite à l'article 2 en mentionnant la Commission de contrôle des activités financières en lieu et place du Ministre d'Etat.

De même, s'agissant d'un nouvel agrément, l'article 5 prévoit la publication au Journal de Monaco de l'avis de délivrance d'agrément « modificatif ».

Enfin, compte tenu de la nature particulière des fonds dédiés, réservés à des personnes physiques ou morales déterminées, est logiquement prévue une dérogation en matière de prise d'effet des modifications ainsi apportées aux documents d'information, laquelle se caractérise pour lesdits fonds par une prise d'effet immédiate dès l'accord des investisseurs concernés.

L'article 6 définit, par référence aux articles 27 et suivants de la Directive européenne dont il reprend les termes, les caractéristiques principales du prospectus complet et du prospectus simplifié quant à leur objet, leur support, leur mise à jour et les modalités de mise à disposition des investisseurs afin d'assurer la parfaite information de ces derniers.

Il reprend également les termes de l'article 33 de la Directive en matière de publicité relative aux fonds communs de placement qui prévoit que toute publicité doit indiquer l'existence des documents d'information (prospectus complet qui comprend le règlement et prospectus simplifié) et les moyens de se les procurer. Il s'agit dans ce cadre d'une évolution certaine par rapport aux dispositions prévues antérieurement par la Loi n° 1.130 puisque désormais le rôle des documents d'information devient primordial. C'est en effet sur ces documents que s'appuie la Commission pour se déterminer quant à l'information correcte des épargnants. En outre, les règles qui préexistaient s'agissant de la déclaration préalable de publicité concernant les fonds auprès de l'autorité administrative qui contrôlait la présentation et la teneur de cette publicité, ainsi que les dispositions relatives aux démarches publicitaires de toute nature effectuées par les sociétés agréées ont été supprimées puisque transposées dans le projet de loi sur les activités financières.

Les articles 7 et 8, relatifs à la composition de l'actif d'un fonds commun de placement, reprennent les dispositions antérieures de la Loi n° 1.130 en matière d'apports et de composition des actifs.

Les articles 9 à 14 sont relatifs aux parts de fonds communs de placement. Ils reprennent, tout en les regroupant, l'ensemble des dispositions antérieures de la Loi n° 1.130 (articles 7, 26, 8, 9 et 11) ; aucune modification de fond n'y est apportée. Une précision est cependant ajoutée à l'article 13 en matière de gage des créanciers d'un fonds commun de placement, lequel s'étend également au montant des souscriptions n'ayant pas été libérées.

Les articles 15 à 22 traitent des modalités de gestion et de conservation des fonds communs de placement et reprennent les dispositions correspondantes de la Loi n° 1.130.

Les articles 15 à 19 reprennent les dispositions prévues aux articles 12 à 15 de la Loi n° 1.130, sauf en ce qui concerne celles faisant référence à la possibilité de fixer par arrêté ministériel un montant maximal de rémunération pour la société de gestion et le dépositaire ; en effet, afin de laisser s'exercer la concurrence, le niveau de fixation des différents frais est laissé à la libre appréciation des fondateurs sous réserve d'une information parfaite des souscripteurs.

De même, ont été apportées les adaptations rendues nécessaires par la substitution de la compétence de la Commission de contrôle des activités financières à celle du Ministre d'Etat.

L'article 20 reprend les dispositions de l'article 16 de la Loi n° 1.130 relatif à la responsabilité des fondateurs en les modifiant quelque peu.

En premier lieu, il ne prévoit plus expressément la responsabilité individuelle dès lors que celle-ci existe de plein droit.

En second lieu, il ne vise plus la responsabilité envers les tiers. En effet, cette responsabilité, nécessairement délictuelle, est régie par l'article 1234 du Code civil, qui dispose « les auteurs et les personnes responsables d'un délit ou d'un quasi-délit (…) peuvent être condamnés solidairement, s'il y a lieu, à la réparation du dommage ». Il est donc apparu inutile de rappeler ici ce principe.

En troisième lieu, s'agissant de la responsabilité envers les porteurs de parts, elle revêt un caractère contractuel, ce qui implique que la solidarité ne se présume point, ainsi que l'édicte l'article 1.057 du Code civil, sauf si elle a été expressément stipulée ou qu'elle résulte d'une disposition de la loi. Bien qu'en vertu d'une règle coutumière en vigueur dans le Pays voisin, la règle est inverse en matière commerciale, où la solidarité se présume, il est apparu prudent de laisser subsister une disposition permettant la responsabilité solidaire.

En quatrième lieu, l'article 16 de la Loi n° 1.130 se bornait à indiquer que les fondateurs étaient responsables « solidairement ou individuellement, selon les cas », sans aucune précision quant auxdits cas. Comme il s'agit de conférer toute latitude au juge en ce qui concerne les modalités de la condamnation, la formule « la société de gestion et le dépositaire peuvent être déclarés solidairement responsables » a été privilégiée.

Enfin, et relativement aux cas de responsabilité, l'article 16 distinguait les infractions à la législation et à la réglementation relatives aux fonds communs de placement, la violation du règlement propre au fonds, et les fautes des fondateurs. Dans la mesure où les deux premiers cas de figure sont traditionnellement considérés comme des fautes contractuelles, il a été jugé préférable de faire suivre l'énumération de ceux-ci de l'expression « et de leurs autres fautes contractuelles ».

L'article 21, qui traite des particularités procédurales d'une action en responsabilité à l'encontre des fondateurs, reprend les dispositions de l'article 17 de la Loi n° 1.130, avec quelques aménagements.

Les effets d'une condamnation pénale figurent désormais à l'article 47, dans le chapitre IV consacré aux sanctions pénales.

Le premier alinéa reproduit le second alinéa de l'article 17 en ne faisant plus toutefois référence à « l'action en responsabilité prévue à l'article précédent », dans la mesure où ce dernier ne fait que définir les modalités de la condamnation, mais à « une action en responsabilité à l'encontre de la société de gestion ou du dépositaire ».

En outre, il a été jugé opportun de préciser que le juge ne pouvait ordonner, à la demande de tout porteur de parts, la cessation des activités prévues par la présente loi de la société de gestion ou du dépositaire que si le siège social de ces derniers était situé en Principauté.

Par ailleurs, dans un souci de cohérence du texte, le libellé du quatrième alinéa de l'article 17 de la Loi n° 1.130, qui vise le cas inverse, à savoir celui dans lequel ledit siège serait situé à l'étranger, a été inséré au sein de cette disposition.

Le deuxième alinéa substitue, par rapport au régime actuel, les termes « cessation des fonctions des dirigeants » aux mots « révocation des dirigeants », qui revêtent un caractère plus hiérarchique que judiciaire. De plus, il a semblé opportun d'indiquer expressément que le tribunal pouvait ordonner une telle mesure, la Loi n° 1.130 se bornant à énoncer que le dépositaire pouvait la demander.

Enfin, s'agissant du dernier alinéa, relatif à la nomination d'un administrateur provisoire, il est apparu que la rédaction de la Loi n° 1.130 devait être précisée.

D'une part, il n'est plus fait référence « à ces quatre cas », dès lors que les deux alinéas qui précèdent ne distinguent pas réellement quatre cas de figure mais confèrent au tribunal de simples facultés

D'autre part, l'article ne vise plus que la société de gestion en ce qui concerne la désignation de nouveaux dirigeants ou la liquidation de la société si cette désignation apparaît impossible, ce du fait que, compte tenu du déplacement du premier alinéa initial de l'article 17 à l'article 47, le tribunal ne peut ordonner que la cessation des fonctions des dirigeants de la société de gestion, et non celle des dirigeants du dépositaire.

En revanche, le remplacement de la société n'est plus restreint à la société de gestion mais inclut également le dépositaire puisqu'en vertu du premier alinéa, la cessation des activités peut également être ordonnée à l'égard de ce dernier.

L'article 22 reprend à l'identique les dispositions de l'article 18 de la Loi n° 1.130.

Les articles 23 à 26 sont relatifs aux opérations réalisées par le fonds commun de placement et renvoient à l'ordonnance souveraine le détail des règles qui leur seront applicables, compte tenu de leur caractère extrêmement technique.

L'article 23 renvoie aux textes d'application l'énoncé détaillé des opérations d'investissement qu'un fonds commun de placement peut réaliser par référence aux dispositions de la Directive européenne (règles très précises notamment de division des risques qui seront reprises in extenso et qu'il n'est pas paru opportun de faire figurer au sein du projet de loi). Il définit le cadre général dans lequel sont autorisées ces opérations, à savoir qu'elles ne doivent pas amener le fonds à s'écarter des objectifs d'investissement tels qu'exposés dans son prospectus complet.

Les articles 24 à 26 reprennent les dispositions des articles 19 à 21 de la Loi n° 1.130.

Les articles 27 et 28 reprennent les dispositions des articles 22 et 23 de la Loi n° 1.130 tout en les adaptant à la substitution de la compétence de la Commission de contrôle des activités financières à celle du Ministre d'Etat et en prévoyant, en conformité avec l'article 27 de la Directive européenne, la publication des rapports semestriel et annuel dans les délais conformes à ceux prévus par celle-ci. Il peut être précisé qu'ainsi que le prescrit ledit article 27, le rapport semestriel n'est plus publié à la fin de chaque semestre de l'exercice, mais seulement à la fin du premier semestre.

L'article 29 énonce les principes de nomination, renouvellement et remplacement des commissaires aux comptes titulaire et suppléant prévus par la Loi n° 1.130 tout en les adaptant à la substitution de la compétence de la Commission de contrôle des activités financières à celle du Ministre d'Etat et en étendant la durée du mandat de trois à cinq ans.

L'article 30 prévoit la possibilité d'établir une classification des fonds communs de placement, à l'instar de ce qui est fait dans d'autres pays européens.

L'article 31 reprend les dispositions de la Loi n° 1.130 en matière de dissolution d'un fonds commun de placement.

L'article 32 regroupe les règles applicables aux fonds à compartiments, notamment en matière d'opérations de fusion, fusion-scission et scission des compartiments et en matière de dettes, engagements et obligations. Sur ce dernier point, il édicte une disposition analogue à l'article L-214-33 du Code monétaire et financier français en ce qui concerne l'autonomie de chaque compartiment par rapport au gage des créanciers.

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Le chapitre II traite des fonds d'investissement et regroupe les articles 33 à 38. Dans ce cadre, la rédaction du projet de loi s'écarte largement de la Loi n° 1.130 qui ne prévoyait que des dispositions partielles relatives à des catégories limitées de fonds d'investissement.

Il s'agit au contraire de regrouper au sein d'un même chapitre les différents types de produits innovants et d'offrir, par des dispositions dérogatoires au chapitre premier, une souplesse permettant le développement de ces produits tout en préservant la protection de l'épargne.

Ainsi l'article 33 définit, symétriquement à l'article premier, la composition des fonds d'investissement et introduit notamment la possibilité d'en faire une copropriété d'actifs non financiers. Il prévoit dans le même temps que l'accès à de tels produits plus risqués puisse dans certains cas être limité à des catégories d'investisseurs restreintes, à savoir des investisseurs plus au fait des mécanismes des marchés financiers et renvoie à l'ordonnance souveraine la fixation des règles en la matière. Dans ce secteur en forte évolution, il a été jugé préférable que la loi se borne à définir de grands principes, sans aborder précisément les produits, dont l'évolution permanente rendrait celle-ci rapidement obsolète.

L'article 34 détermine, s'agissant des fonds d'investissement, les dérogations principales aux règles applicables aux fonds communs de placement, à savoir :

• les restrictions aux règles de souscription et rachat des parts ;

• les règles en matière d'acquisitions et cessions temporaires de titres et d'emprunts d'espèces.

Il prévoit également des facultés de dérogation supplémentaires au bénéfice de certains fonds d'investissement déterminés quant :

• à la règle de l'agrément préalable de la Commission de contrôle des activités financières ;

• à l'établissement des documents d'information dans les formes prévues à l'article 4 ;

• aux règles prévues en matière de destination des produits des actifs.

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Les Chapitres III et IV concernent les sanctions administratives et pénales.

Le pouvoir de sanction de la Commission de contrôle des activités financières consacré par le projet de loi sur les activités financières à l'égard des sociétés agréées est étendu par l'article 39 aux fonds communs de placement et aux fonds d'investissement. L'agrément délivré à ces derniers peut en effet être retiré en cas de violation de la réglementation ou de risque pour la protection de l'épargne. Ce pouvoir est encadré des mêmes garanties procédurales, conformes à la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme, que celles prévues par le projet de loi sur les activités financières par le jeu d'un renvoi de la loi projetée à celui-ci.

Les articles 40 à 47, qui constituent le chapitre IV traitent des infractions pénales et de leurs sanctions. Ces dispositions sont identiques à celles prévues par la Loi n° 1.130, à l'exception des éléments suivants.

D'une part, les références aux fonds communs de placement ont été étendues aux fonds d'investissement.

D'autre part, les dispositions de l'article 37 et du chiffre 1) de l'article 40 de la Loi n° 1.130 ne sont plus reprises dès lors qu'elles sont prévues par le projet de loi sur les activités financières (respectivement aux chiffres 1, 2 et 4 de l'article 43 et au chiffre 1) de l'article 45).

En outre, ainsi que cela a été précisé lors des développements consacrés à l'article 21, l'article 47 accueille le premier alinéa de l'article 17 de la Loi n° 1.130. L'adverbe « définitivement », originellement attaché au prononcé de la condamnation pénale, a été remplacé par « irrévocablement ». Il semble en effet logique de suspendre des conséquences aussi graves que la cessation des fonctions des dirigeants et l'incapacité de les exercer à nouveau à une décision qui n'est plus susceptible de voie de recours, ce qui n'est pas le cas d'une décision définitive.

Le second alinéa est relatif à la nomination d'un administrateur provisoire et sa rédaction comparable au dernier alinéa de l'article 21. Toutefois, contrairement à ce que prévoit ce dernier, la nomination intervient au moment où la condamnation devient irrévocable. De même, la désignation de nouveaux dirigeants et la liquidation de la société si cette désignation apparaît impossible concernent indifféremment la société de gestion et le dépositaire, symétriquement au premier alinéa, qui dispose que la cessation des fonctions des dirigeants s'applique à l'une et l'autre de ces sociétés.

Enfin, s'agissant des infractions qui pourraient être commises par les commissaires aux comptes, et contrairement à la démarche privilégiée lors de l'élaboration du projet de loi sur les activités financières, la disposition édictée par l'article 42 de la Loi n° 1.130 a été reprise. En effet, l'article 32 de la Loi n° 408 du 20 janvier 1945 complétant l'ordonnance sur les sociétés anonymes et en commandite par actions du 5 mars 1895, notamment en ce qui concerne la nomination, les attributions et la responsabilité des commissaires, ne réprime de telles infractions que dans la mesure où elles sont commises par un commissaire aux comptes alors qu'il accomplit sa mission auprès d'une société, et non d'un fonds. Par conséquent, une telle disposition conserve ici toute son utilité.

S'agissant de l'autorité administrative destinataire de la révélation des faits délictueux dont le commissaire aux comptes a connaissance, a été substituée au Ministre d'Etat, pour les motifs d'ores et déjà évoqués, la Commission de contrôle des activités financières.

Quant au chapitre V relatif aux dispositions finales, l'article 48 énonce une disposition transitoire à l'égard des fonds communs de placement déjà agréés sous l'empire du régime actuel en remplaçant la procédure de demande d'agrément visée à l'article 2 par une simple déclaration de conformité à l'intention de la Commission de contrôle des activités financières.

L'article 49, édicte la disposition abrogative, complétée d'une disposition à vocation substitutive.

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Tel est l'objet du présent projet de loi.