Tribunal du travail, 28 janvier 2022, Monsieur a. A. c/ SAM EGF BANK (MONACO)

LE TRIBUNAL DU TRAVAIL,

En la cause de Monsieur a. A., demeurant à MONACO ;

Demandeur, ayant élu domicile en l'étude de Maître Christophe BALLERIO, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, et plaidant par ledit avocat-défenseur ;

d'une part ;

Contre :

La société anonyme monégasque dénommée EFG BANK (MONACO), dont le siège social se situe 15 avenue d'Ostende à MONACO ;

Défenderesse, ayant élu domicile en l'étude de Maître Joëlle PASTOR-BENSA, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, et plaidant par Maître Sirio PIAZZESI, avocat au Barreau de Nice ;

d'autre part ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu la requête introductive d'instance en date du 24 avril 2019, reçue le 26 avril 2019 ;

Vu la procédure enregistrée sous le numéro 81-2018/2019 ;

Vu les convocations à comparaître par-devant le Bureau de Jugement du Tribunal du travail, suivant lettres recommandées avec avis de réception en date du 21 mai 2019 ;

Vu les conclusions de Maître Christophe BALLERIO, avocat-défenseur au nom de Monsieur a. A. en date des 17 octobre 2019, 14 mai 2020 et 5 mars 2021 ;

Vu les conclusions de Maître Joëlle PASTOR-BENSA, avocat-défenseur au nom de la S.A.M. EFG BANK (MONACO), en date des 12 décembre 2019, 2 juin 2020, 8 janvier 2021 et 26 mai 2021 ;

Après avoir entendu Maître Christophe BALLERIO, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, pour Monsieur a. A. et Maître Sirio PIAZZESI, avocat au Barreau de Nice, pour la S.A.M. EFG BANK MONACO, en leurs plaidoiries ;

Vu les pièces du dossier ;

Monsieur a. A. était embauché le 1er avril 2003 par la Banque Monégasque de Gestion pour une durée indéterminée, en qualité de Gestionnaire de portefeuilles de clientèle, catégorie cadre. Le 17 mars 2006 il était soumis à une clause de non-concurrence. Courant de l'été 2006, la société anonyme monégasque EFG BANK (MONACO) acquérait le contrôle de la BANQUE MONÉGASQUE DE GESTION et opérait une reprise et poursuite des contrats de travail. Le 1er octobre 2011 il était nommé Directeur-Client Relationship Officer (C.R.O.) par avenant comportant une modification de la rémunération fixant une part fixe et un bonus. Le 16 janvier 2018, la banque notifiait à Monsieur a. A. une décision de rétrogradation du rang de salarié Hors Classe au rang de Gradé Classe IV, coefficient de base 483. Dès le 18 janvier 2018 il se trouvait en arrêt maladie, prolongé à plusieurs reprises, avant qu'un avis d'inaptitude définitif à tout poste dans la banque ne soit établi par l'Office de la Médecine du Travail.

Monsieur a. A. ensuite d'un procès-verbal de non-conciliation en date du 20 mai 2019, a attrait la S.A.M. EFG BANK (MONACO) devant le Bureau de Jugement du Tribunal du travail à l'effet d'obtenir sa condamnation au paiement des sommes suivantes :

- 272 086 euros au titre du bonus Client Relationship Officer (C.R.O.) pour l'année 2017,

- 127 514 euros au titre des arriérés de complément d'indemnité spéciale de non-concurrence pour la période de 2006 à 2018,

avec intérêts au taux légal à compter de la date de la citation devant le Bureau de Conciliation et sous le bénéfice de l'exécution provisoire.

À l'appui de ses prétentions, il fait valoir que :

- son bonus C.R.O. de l'exercice clos de 2017 ne lui a pas été réglé,

- son bonus est dû au regard du revenu engendré pour l'exercice 2017, sans que la banque ne puisse se prévaloir d'une perte opérationnelle occasionnée en janvier 2019 sur un produit souscrit par des clients, les époux L. par l'intermédiaire de Monsieur a. A. ; ce d'autant que, d'une part, le produit en question était « in bonis » au cours de l'exercice 2017 et que, d'autre part, rien ne démontre que la perte alléguée serait clairement due à une erreur du gestionnaire ou de son équipe ou au non-respect des directives,

- en effet, le compte des époux L. était un compte personnel, et non un compte sous gestion, en sorte qu'ils avaient le moyen de le contrôler à distance et la faculté de donner l'ordre de vendre le produit structuré en question,

- de plus, les époux L. étaient des clients disposant de l'expérience nécessaire pour évaluer les caractéristiques et les risques liés à l'opération, pour avoir eux-mêmes effectué une opération de même nature six ans auparavant,

- enfin, le produit structuré litigieux était proposé par la banque elle-même,

- aucun sursis à statuer n'est nécessaire dans l'attente de la décision du Tribunal de première instance dans l'instance opposant la banque aux époux L. le défendeur ne mettant pas en cause dans son argumentation une erreur du gestionnaire ou de son équipe,

- concernant la somme annuelle fixe de 13 692 euros (1 141 euros sur douze mois) perçue depuis 2006 jusqu'en 2018 au titre de l'indemnité spéciale de non-concurrence elle ne correspondait pas à la somme annuelle égale à 15 % de son salaire brut fixe pour les années précitées, la banque n'ayant pas calculé le montant de l'indemnité sur chaque salaire annuel et n'ayant pas indexé l'indemnité à l'augmentation du salaire,

- la jurisprudence française selon laquelle le versement d'une indemnité de non-concurrence en cours de contrat serait nul n'a pas d'équivalent à Monaco,

- le contrat librement souscrit entre les parties et, pour sa majeure partie, respecté par la banque doit être exécuté en application de l'article 989 du Code civil,

- l'employeur ne peut se soustraire aux obligations qu'il a lui-même imposées en excipant d'une nullité alors que la clause n'est instaurée qu'au bénéfice du seul salarié.

En réponse, la S.A.M. EFG BANK (MONACO) sollicite qu'un sursis à statuer soit ordonné concernant le paiement du bonus et que Monsieur a. A. soit débouté du surplus de sa demande. Elle réclame sa condamnation à la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive. Elle soutient pour l'essentiel que :

- le bonus C.R.O. est calculé sur la progression soit des revenus nets, soit des revenus bruts minorés des charges transactionnelles,

- les revenus nets sont les revenus bruts minorés des coûts transactionnels et opérationnels, parmi lesquels les pertes opérationnelles clairement dues à une erreur du gestionnaire ou de son équipe ou au non-respect des directives,

- les clients, les époux L. relevant du portefeuille de Monsieur a. A. reprochent à la banque de leur avoir fait souscrire en juillet 2017 un produit dérivé qui a entraîné pour eux une perte de 4,3 millions d'euros, et ont engagé une action devant le Tribunal de première instance afin d'obtenir réparation de ce préjudice,

- ces clients mettent directement en cause les conseils donnés par Monsieur a. A. au soutien de leurs prétentions,

- la possibilité pour le demandeur d'obtenir ou non son bonus dépend de l'issue de cette procédure puisque la condamnation de la banque serait alors la conséquence d'une « erreur de gestionnaire » au sens du contrat,

- si la perte ne s'est réalisée que fin 2018, son fait générateur remonte à juillet 2017,

- jusqu'à la liquidation du produit en janvier 2019 il n'était pas possible de savoir si le produit avait généré un profit ou une perte,

- un sursis-à-statuer est dès lors nécessaire et les moyens sur le fond sont réservés, Monsieur a. A. n'ayant pas détaillé son mode de calcul,

- concernant le complément d'indemnité spéciale, la clause de non-concurrence est dépourvue de cause légale, puisqu'une telle indemnité ne peut être versée qu'après la cessation du contrat de travail,

- en application de l'article 25 de la Constitution et de l'article 22 de la Convention Collective Monégasque du Travail du Personnel des Banques, une telle clause est nulle en ce qu'elle prive l'employé d'une banque de toute liberté de retrouver un emploi dans un autre établissement bancaire de la place monégasque,

- de plus, l'application de la clause de non-concurrence ne peut avoir lieu en cours de contrat en sorte que Monsieur a. A. ne peut prétendre à aucun versement complémentaire,

- les demandes de Monsieur a. A. sont dès lors infondées,

- par ailleurs, le calcul opéré par Monsieur a. A. est erroné puisque l'indemnité de 15 % est calculée sur le salaire brut et soumise à cotisations sociales, ce dont il ne tient pas compte dans ses demandes,

- subsidiairement, l'action est prescrite pour la période antérieure au 29 avril 2014 en application de l'article 2044 du Code civil, Monsieur a. A. n'ayant interrompu la prescription que par la saisine du Bureau de Conciliation du Tribunal du travail le 29 avril 2019.

SUR CE,

Sur le sursis à statuer

Selon avenant au contrat de travail du 1er octobre 2011 il a été convenu entre l'EFG BANK (MONACO) et Monsieur a. A. qu'il serait versé à Monsieur a. A. outre sa rémunération brute annuelle actuelle :

- un bonus de 20 % calculé sur la progression des revenus nets (revenus bruts minorés des coûts transactionnels et opérationnels tels que définis ci-dessous) générés par son portefeuille clientèle, en prenant en considération comme base de référence, son résultat net de l'année 2005 soit 708 000 euros,

- un bonus de 20 % des revenus bruts minorés des charges transactionnelles tels que définis ci-dessous générés par les « nouveaux comptes » ouverts dans les livres de la banque depuis le 1er janvier 2010.

Les « nouveaux comptes » s'entendent comme étant les comptes ouverts à des bénéficiaires économiques qui n'entretenaient aucune relation avec la banque au 31 décembre 2009.

La rentabilité nette ainsi déterminée sera proportionnellement minorée (même pourcentage de déduction) des éventuelles pertes de rentabilité réalisées sur les comptes existants au 31 décembre 2009.

Il est expressément convenu entre les parties qu'entre les deux bonus ci-dessus déterminés, seul le bonus le plus favorable au CRO lui sera versé par la banque «.

L'avenant au contrat définit les revenus et les coûts transactionnels et opérationnels. Parmi ces derniers sont considérées les » pertes opérationnelles clairement dues à une erreur du gestionnaire ou de son équipe ou non-respect des directives «.

Les parties s'accordent à dire que pour l'exercice 2017 le bonus le plus favorable à Monsieur a. A. serait celui calculé sur la progression des revenus nets et que concernant son mode de calcul seule la prise en compte ou non des pertes opérationnelles clairement dues à une erreur du gestionnaire ou de son équipe ou non-respect des directives fait débat.

En l'espèce, la demande de sursis-à-statuer de l'EFG BANK (MONACO) n'a vocation à prospérer que si la réponse du Tribunal, saisi d'une action en responsabilité de la banque par des clients ayant souscrit un produit auprès de Monsieur a. A. au cours de l'exercice 2017, est de nature à conditionner la réponse à donner au problème de paiement du bonus pour ledit exercice 2017.

Le contrat n'expose ni la date du calcul ni la date du paiement du bonus. Néanmoins, les termes de l'avenant (» depuis le 1er janvier 2010 au 31 décembre 2009 « ...) permettent de comprendre l'intention des parties, à savoir une rémunération calculée par années civiles.

Par ailleurs, l'analyse des bulletins de salaires de Monsieur a. A. démontre que, depuis la signature de l'avenant au contrat de travail, il a perçu ses bonus contractuels au mois de février pour les années 2013 à 2017.

En conséquence, le bonus de l'exercice 2017 devait être calculé au 31 décembre 2017 et payé au mois de février 2018.

De l'aveu même de la défenderesse, la perte de plus de quatre millions d'euros subie par les époux L. est intervenue en décembre 2018. En conséquence, la question de savoir si elle est » clairement due à une erreur du gestionnaire ou de son équipe ou non-respect des directives «, à laquelle le Tribunal pourra éventuellement apporter une réponse dans sa solution au litige en responsabilité de la banque portée par les époux L. par assignation du 12 février 2019, n'est pas de nature à conditionner le problème du paiement du bonus de 2017.

Au surplus, permettre d'intégrer dans les coûts transactionnels les éventuelles pertes qui pourraient intervenir des années après, mais dont le fait générateur aurait eu lieu pendant l'exercice en question, reviendrait à ne jamais payer aucun bonus à aucun employé tant que l'échéance du produit ne serait pas intervenue, ladite échéance pouvant être indéterminée. Tel n'est évidemment pas l'intention des parties, la banque, aux termes de son avenant du 1er octobre 2011, entendant gratifier son employé pour la progression de son portefeuille, diminué des charges et coûts qu'il aurait occasionnés sur l'exercice, même pour un fait générateur antérieur.

Il convient dès lors de rejeter la demande de sursis à statuer de la banque et de renvoyer la cause et les parties pour conclusions sur le montant du bonus, objet de réserves de la banque.

Sur la réévaluation de l'indemnité compensatrice de clause de non-concurrence

Le 17 mars 2006 Monsieur a. A. a consenti à une clause de non-concurrence à la BANQUE MONÉGASQUE DE GESTION selon les termes suivants :

» Je m'engage en cas de rupture du contrat de travail pour quelque motif que ce soit, à ne pas exercer, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une activité de gestionnaire de portefeuille de clientèle pour mon compte et/ou pour compte de tiers, auprès d'une banque, organisme financier, société de bourse, compagnie d'assurance et plus généralement de tout organisme ou société dont l'activité est ou pourrait être considérée comme concurrente à celle de la Banque Monégasque de Gestion.

Cette interdiction de concurrence aura une durée de douze mois à compter de mon départ effectif de la Banque Monégasque de Gestion et elle sera limitée, pour l'activité ci-dessus indiquée, au territoire de la Principauté de Monaco et de la Suisse, mais sans aucune limitation territoriale pour la clientèle qui m'a été confiée et que j'ai géré directement ou pendant des remplacements durant les trois années précédent mon départ.

En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, je percevrai durant toute la durée de mon contrat de travail, à titre d'indemnité spéciale de non-concurrence, une somme annuelle égale à 15 % de mon salaire brut fixe, que sera incluse dans le même.

(...)

L'efficacité du présent accord est liée à l'activité de gestionnaire de portefeuille de clientèle. Par conséquent, en cas d'affectation à des fonctions différentes, la clause de non-concurrence cessera d'avoir effet un an après ce changement et l'indemnité ne sera plus payée.

Compte-tenu du fait que le présent engagement est établi dans l'intérêt exclusif de la Banque Monégasque de Gestion et en relation avec les susdites fonctions, je confirme mon accord sur le fait que la Banque Monégasque de Gestion se réserve le droit, à tout moment, d'annuler cet accord avec un préavis de six mois, pendant lesquels je resterai engagé sur le respect des clauses y contenues ".

Lors de la prise de contrôle par la S.A.M. EFG BANK (MONACO) de la Banque Monégasque de Gestion le contrat de travail de Monsieur a. A. était repris et poursuivi dans les mêmes conditions en sorte que les parties demeuraient soumises à la clause de non-concurrence.

En vertu de l'article 989 du Code civil, les Conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

La clause a été rédigée par l'employeur, qui a d'ailleurs rappelé dans son libellé qu'elle était établie dans son intérêt exclusif. Si les modalités d'application de cette clause devaient s'avérer nulles, seul le salarié pourrait en exciper compte-tenu du fait que nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude.

Dès lors que l'employeur s'est librement astreint au versement mensuel d'une compensation à l'indemnité de non-concurrence devant commencer à la cessation de la relation de travail, il n'y a pas lieu d'en prononcer la nullité et la clause doit remplir ses effets.

Par ailleurs, la solution donnée par la Cour de cassation française n'a pas vocation à s'appliquer sur un territoire étranger.

En application des stipulations conventionnelles, l'employeur devait verser une somme annuelle de 15 % du salaire brut fixe et ce jusqu'à un an après l'affectation à de nouvelles fonctions.

Depuis le 1er janvier 2006 et jusqu'au 31 décembre 2018, Monsieur a. A. a perçu la somme mensuelle brute de 1 141 euros à titre de prime de non-concurrence, soit un total de 13 692 euros par an, ne correspondant pas à 15 % de son salaire annuel fixe brut.

En application de l'article 2044 du Code civil, la prescription en la matière est quinquennale et Monsieur a. A. ne peut prétendre à la réévaluation de sa prime qu'à compter du 29 avril 2014 (cinq ans avant la saisine du Bureau de Conciliation du Tribunal du travail, premier acte interruptif de la prescription). Sur la période, il convient de réévaluer sa prime au regard de ses bulletins de salaire.

Le salaire annuel brut fixe, assiette de calcul de l'indemnité, s'entend de la rémunération fixe à laquelle Monsieur a. A. pouvait prétendre de manière automatique et pérenne. Il s'agit de toutes les rémunérations, hors bonus et gratifications. En effet, les différentes primes (13e mois, demi mois, quart de mois...) constituent un véritable élément de salaire et n'ont pas de caractère aléatoire ou discrétionnaire.

En 2018 il a perçu un salaire brut annuel de 178 898,09 euros, moins 13 692 euros d'indemnité de non-concurrence et 10 815,13 euros de gratifications, soit une assiette de calcul de l'indemnité de 154 390,96 euros. 15 % de cette somme représente 23 158,64 euros. Il lui reste donc à percevoir 9 466,64 euros bruts (23 158,64 - 13 692).

En 2017 il a perçu un salaire brut annuel de 327 453,15 euros, moins 13 692 euros d'indemnité de non-concurrence, 10 815,12 euros de gratifications et 147 435 euros de bonus, soit une assiette de calcul de l'indemnité de 155 511,03 euros. 15 % de cette somme représente 23 326,65 euros. Il lui reste donc à percevoir 9 634,65 euros bruts (23 326,65 - 13 692).

En 2016 il a perçu un salaire brut annuel de 399 453,40 euros, moins 13 692 euros d'indemnité de non-concurrence, 10 815,14 euros de gratifications et 220 662,30 euros de bonus, soit une assiette de calcul de l'indemnité de 154 283,96 euros. 15 % de cette somme représente 23 142,59 euros. Il lui reste donc à percevoir 9 450,59 euros bruts (23 142,59 - 13 692).

En 2015 il a perçu un salaire brut annuel de 448 694,14 euros, moins 13 692 euros d'indemnité de non-concurrence, 10 406,10 euros de gratifications et 274 854 euros de bonus, soit une assiette de calcul de l'indemnité de 149 742,04 euros. 15 % de cette somme représente 22 461,31 euros. Il lui reste donc à percevoir 8 769,31 euros bruts (22 461,31 - 13 692).

En 2014 il a perçu un salaire brut annuel de 229 202,14 euros, moins 13 692 euros d'indemnité de non-concurrence, 10 406,10 euros de gratifications et 55 362 euros de bonus, soit une assiette de calcul de l'indemnité de 149 742,04 euros. 15 % de cette somme représente 22 461,31 euros, soit 1 871,77 euros par mois au lieu de 1 141 euros, soit un manque à gagner par mois de 730,77 euros bruts. Sur la période du 1er mai au 31 décembre il lui reste à percevoir 5 846,16 euros (730,77 x 8). Sur les 29 et 30 avril il lui reste à percevoir 48,72 euros (730,77/30 x 2). Au total il lui reste à percevoir 5 894,88 euros bruts du 29 avril au 31 décembre 2014.

Au titre de l'indemnité de non-concurrence l'EFG BANK (MONACO) doit être condamnée à verser 43 216,07 euros bruts.

Cette somme a été prévue selon les termes du contrat comme un élément de la rémunération. À ce titre, l'exécution provisoire est de droit.

L'EFG BANK (MONACO) sera condamnée aux dépens du présent jugement, distraits au profit de Maître Christophe BALLERIO, avocat-défenseur.