Tribunal du travail, 15 février 2018, Monsieur c. RA. c/ La SAM B.

TRIBUNAL DU TRAVAIL

JUGEMENT DU 15 FÉVRIER 2018

• En la cause de Monsieur c. RA., demeurant X1 à CAP D'AIL (06320) ;

Demandeur, plaidant par Maître Charles LECUYER, avocat près la Cour d'appel de Monaco, et ayant élu domicile en son étude ;

d'une part ;

Contre :

• La société anonyme monégasque dénommée B., dont le siège social se situe X2 à MONACO, représentée par Monsieur André GARINO, ès-qualités de Syndic, demeurant X3 à MONACO, désigné par Jugement du Tribunal de première instance en date du 15 janvier 2015 ;

Défenderesse, plaidant par Maître Thomas GIACCARDI, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, et ayant élu domicile en son étude ;

d'autre part ;

LE TRIBUNAL DU TRAVAIL,

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Vu le jugement du Tribunal de première instance en date du 12 mars 2015 ;

Vu la requête introductive d'instance en date du 28 octobre 2014, reçue le 29 octobre 2014 ;

Vu la procédure enregistrée sous le numéro 53-2014/2015 ;

Vu les convocations à comparaître par-devant le Bureau de Jugement du Tribunal du Travail, suivant lettres recommandées avec avis de réception en date du 20 janvier 2015 ;

Vu les conclusions de Maître Charles LECUYER, avocat, au nom de Monsieur c. RA., en date des 7 mai 2015, 13 avril 2016 et 6 avril 2017 ;

Vu les conclusions de Maître Thomas GIACCARDI, avocat-défenseur, au nom de la société anonyme monégasque B. représentée par Monsieur André GARINO, ès-qualités de Syndic, en date des 8 octobre 2015, 6 octobre 2016 et 1er juin 2017 ;

Après avoir entendu Maître Charles LECUYER, avocat près la Cour d'appel de Monaco, pour Monsieur c. RA. et Maître Thomas GIACCARDI, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, pour la S. A. M. B., en leurs plaidoiries ;

Vu les pièces du dossier ;

* * * *

Monsieur c. RA. a été embauché par la société anonyme monégasque dénommée B. (ci-après B.) en qualité de «Gérant et Conseiller Clientèle Senior» statut cadre, suivant contrat à durée indéterminée du 22 novembre 2011.

Il a été licencié par courrier en date du 20 juin 2014.

Par requête en date du 28 octobre 2014, reçue au greffe le 29 octobre 2014, Monsieur c. RA. a saisi le Tribunal du travail en conciliation des demandes suivantes :

• Demandes relatives à l'exécution du contrat de travail :

  • complément de salaire pour le mois de juillet 2014

  • salaire fixe : 2.092,94 euros,

  • salaire fixe + part variable : 5.163 euros,

• D'où un complément de salaire de 3.070,06 euros :

  • complément de salaire pour le mois d'août 2014 : 3.070,06 euros,

  • complément de salaire pour le mois de septembre (1er au 23 septembre 2014),

    • 30 jours : 5.163 euros,

    • 23 jours : 3.958,30 euros.

• La retenue de 1.000 euros figurant sur le reçu pour solde de tout compte étant dépourvue de toute justification, il sollicite le versement de la somme de 4.958,30 euros.

  • Soit une somme totale de 11.098,42 euros au titre des demandes relatives à l'exécution du contrat de travail.

• Demandes relatives à la rupture du contrat de travail :

  • Contestant le motif de son licenciement, ainsi que les circonstances dans lequel il est intervenu, il sollicite que la société B. soit condamnée à lui verser les sommes suivantes :

    • indemnité de licenciement : 6.632,80 euros,

    • indemnité de congédiement : 2.994,54 euros,

    • dommages et intérêts pour licenciement abusif et vexatoire : 92.934 euros,

    • intérêts au taux légal,

    • dépens.

Aucune conciliation n'étant intervenue, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.

Par jugement en date du 12 mars 2015, le Tribunal de première instance a prononcé la liquidation des biens de la société B..

Monsieur c. RA. a déposé des conclusions les 7 mai 2015, 13 avril 2016 et 6 avril 2017 dans lesquelles il sollicite en l'état de la cessation des paiements de l'employeur, la fixation de ses créances.

Il ramène sa demande au titre du complément de salaire du mois de septembre 2014 à la somme de 2.514,54 euros.

Il maintient ses prétentions pour le surplus.

Monsieur c. RA. fait essentiellement valoir que :

• sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail :

  • la retenue de 1.000 euros, ne reposant sur aucun document la justifiant, est contra legem au regard des dispositions de l'article 7 de la loi n° 739,

  • pour le mois de mai 2014, il a reçu une commission de 7.750,56 euros,

  • il paraît difficilement contestable par la société B. qu'il a généré suffisamment de revenus pour le deuxième trimestre 2014,

• sur le licenciement :

  • il a été licencié pour non réalisation des encours attendus, ce qui sous-entend qu'il n'aurait pas atteint les résultats fixés,

  • aucune clause d'objectif ne figure dans le contrat de travail,

  • la part variable, s'agissant d'une commission, est prévue contractuellement non pas comme une obligation mais comme une mesure incitative venant récompenser le bon travail exécuté par un salarié,

  • le fait pour un salarié de percevoir une commission démontre qu'il génère suffisamment de revenus pour son employeur,

  • en deux ans et demi, il a perçu une somme globale de 87.689,25 euros à titre de commissions,

  • l'employeur invoque une perte de 7.298,925 euros au premier trimestre 2015 et obtient ce résultat en procédant à un calcul erroné,

  • celui-ci déduit à la fois la rémunération fixe perçue au cours du trimestre mais également la commission perçue pour le trimestre précédent, en sus des charges,

  • il lui est reproché d'avoir commis une erreur le 4 décembre 2012 ayant fait perdre la somme de 9.750 dollars à la S. A. M. B.,

  • il n'a fait que respecter la procédure interne de gestion d'un risque associé à l'exécution d'un ordre,

  • il lui est encore reproché une mauvaise gestion de ses portefeuilles,

  • le Groupe B., comme l'ensemble des établissements financiers, commercialise des produits financiers portant son nom. Des ingénieurs sont à cet effet chargés de créer le produit en le composant de divers autres produits qui fluctuent chacun en fonction de la volatilité du marché boursier. De sorte qu'il n'a absolument aucune emprise sur la performance d'un tel produit,

  • il conteste avoir participé à une réunion le 26 mars 2014 au cours de laquelle il aurait pris un engagement de collecter au moins 10 millions d'euros de nouveaux encours sur une période de trois mois,

  • la société B. ne prouve pas sa prétendue attitude agressive et déplacée,

  • il avait acquis une stabilité professionnelle et financière lui permettant de subvenir aux charges de son quotidien. Son licenciement a mis fin à cette stabilité de façon brutale et totalement injustifiée.

La société B., représentée par Monsieur André GARINO pris en sa qualité de Syndic, a déposé des conclusions les 8 octobre 2015, 6 octobre 2016 et 1er juin 2017 dans lesquelles elle s'oppose aux prétentions émises à son encontre et demande reconventionnellement la somme de 10.000 euros de dommages et intérêts pour violation par Monsieur c. RA. de ses obligations d'exclusivité et de loyauté.

Elle sollicite également de voir déclarer nulle l'attestation de Monsieur MI..

Elle demande dans le corps de ses écritures, non repris dans le dispositif, de voir écarter des débats les attestations de Monsieur RE., de Madame OR. et Monsieur DA. (page 12 des dernières conclusions).

Elle expose que :

• Monsieur c. RA. avait pour mission de développer sa propre clientèle, la gérer et de gérer une partie de la clientèle qui lui était allouée par la Direction Générale de la Société,

• il avait contractuellement pour objectif de développer son portefeuille afin d'être en mesure de générer suffisamment d'encours pour percevoir un complément de rémunération variable,

• la gestion du portefeuille de Monsieur c. RA. durant les premiers mois de l'année 2014 n'étant pas satisfaisante, la Direction a décidé de le convoquer le 26 mars 2014. Lors de cet entretien Monsieur c. RA. a pris l'engagement de collecter au moins 10 millions de nouveaux encours sur une période de trois mois,

• en juin 2014, Monsieur c. RA. n'avait pas réussi à collecter au moins 10 millions de nouveaux encours comme il s'y était engagé,

• le 20 juin 2014, la Direction a convoqué Monsieur c. RA. afin de faire le point avec lui sur la gestion des portefeuilles dont il avait la charge,

• au cours de l'entretien qu'il a eu avec Monsieur David MO., Monsieur c. RA. s'est montré particulièrement injurieux et irrespectueux de sa hiérarchie, ce qu'il avait déjà été précédemment,

• le jour de l'entretien, Monsieur c. RA. s'est mis en arrêt maladie pour une durée indéterminée. Il a alors été dispensé d'effectuer son préavis,

• sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail :

• Monsieur c. RA. demeure dans l'incapacité de justifier de la réalité des sommes qui lui seraient prétendument dues,

• il ne justifie aucunement des montants qu'il avance,

• il est d'ailleurs débiteur d'une somme de 1.000 euros qui a été retenue sur son solde de tout compte,

• sur le licenciement :

  • la rupture est motivée par une perte de confiance dans son gestionnaire,

  • la perte de confiance reprochée à Monsieur c. RA. est la conséquence de :

    • * son incapacité à gérer et à développer sa clientèle de manière satisfaisante et ce depuis plusieurs mois et malgré des alertes répétées,

    • * son attitude agressive et déplacée à l'égard de son employeur,

  • Monsieur c. RA. générait beaucoup moins de revenus qu'un gestionnaire ayant des fonctions identiques et un système de rémunération identique,

  • Monsieur c. RA. n'a pas été en mesure de gérer et de développer son portefeuille de manière à générer suffisamment de revenus,

  • à la fin de l'année 2013, Monsieur c. RA. n'était pas en mesure de gérer et développer son portefeuille de manière à atteindre un seuil de rentabilité suffisant permettant à la société B. de couvrir ses charges,

  • à plusieurs reprises, Monsieur c. RA. a fait subir des pertes conséquentes à la société B.,

  • la mauvaise gestion par Monsieur c. RA. de ses portefeuilles a d'ailleurs contraint la Direction à transférer à d'autres gestionnaires certains comptes,

  • Monsieur c. RA. a également détruit la performance des certificats de gestion dont il avait la charge,

  • une fois ces produits créés, et contrairement à ce qu'il prétend, Monsieur c. RA. est le seul à avoir une emprise sur la performance de ceux-ci,

  • la performance d'un produit financier est dictée par la gestion de ce produit, et Monsieur c. RA. était seul habilité à s'occuper de leur gestion,

  • il était le seul à pouvoir passer un ordre sur ces produits et à pouvoir anticiper leurs performances,

  • les mauvaises performances de Monsieur c. RA. ont provoqué le mécontentement de la clientèle qui avait investi en dépit des alertes sur les actifs qu'il avait sous gestion, faisant ainsi courir le risque à la société B. de perdre une partie de sa clientèle,

  • cette insuffisance chronique ainsi qu'une absence constante d'amélioration ou de remise en cause a détruit la confiance que la société B. pouvait avoir en Monsieur c. RA.,

  • les agissements de Monsieur c. RA. sont devenus inconciliables avec sa présence au sein de la société,

  • la lettre de licenciement a été envoyée en recommandée avec accusé de réception, et aucune mention n'est faite d'une quelconque remise en mains propres,

  • Monsieur c. RA. ne caractérise nullement en quoi les agissements de la société B. serait brutales et vexatoires à son égard,

  • il a été averti à plusieurs reprises de l'insuffisance de ses résultats et de ses conséquences éventuelles,

• sur l'inexécution par Monsieur c. RA. de ses obligations d'exclusivité et de loyauté :

  • le 27 juin et le 9 juillet 2014, alors que Monsieur c. RA. était en période de préavis et que son contrat de travail était toujours en vigueur, il a publié deux articles à caractère financier sur un site internet spécialisé,

  • ces publications sont contraires à l'obligation d'exclusivité que Monsieur c. RA. devait à son employeur et constituent une inexécution de son devoir de loyauté,

  • Monsieur c. RA. était en outre en arrêt maladie mais n'a pas hésité à travailler au profit de KA..

À l'audience, le Tribunal a soulevé d'office le moyen de droit tenant à la recevabilité de la demande reconventionnelle présentée par la société B. et a invité les parties à présenter leurs observations sur ce point.

La société B. a reconnu que sa demande n'avait pas fait l'objet du préliminaire de conciliation.

Monsieur c. RA. sollicite le rejet de cette prétention.

SUR CE,

• 1/ Sur la demande reconventionnelle de la société B.

L'article 42 de la loi n° 446 du 16 mai 1946, modifiée, prévoit que « lors de la comparution devant le bureau de conciliation, le demandeur pourra expliquer, et même modifier ses demandes, et le défendeur former celles qu'il jugera convenables ».

En application de l'article 1er de la loi n° 446 du 16 mai 1946, modifiée, le bureau de jugement du Tribunal du travail ne peut connaître que des demandes soumises préalablement à la tentative obligatoire de conciliation, qu'il s'agisse de leur nature ou de leur quantum.

En l'espèce, la société B. sollicite la condamnation de Monsieur c. RA. à lui payer la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de ses obligations d'exclusivité et de loyauté.

La demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts est parfaitement recevable lorsqu'elle découle du procès devant le Tribunal du travail et non du contrat de travail lui-même.

Il en est ainsi de la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Force est de constater que la somme réclamée par l'employeur découle du contrat de travail et non du procès en cours, de sorte que sa demande reconventionnelle sera déclarée irrecevable.

• 2/ Sur la nullité des attestations produites par Monsieur c. RA. en pièces n° 16, 17, 21 et 22

Au terme de l'article 324 du Code de procédure civile, les attestations doivent, à peine de nullité, être écrites, datées et signées de la main de leur auteur, mentionner leur nom, prénom, date et lieu de naissance, demeure et profession, ainsi que l'existence ou l'absence de liens de parenté, alliance, subordination et d'intérêt avec les parties, préciser si l'auteur a un intérêt au litige, indiquer que l'auteur a établi cette attestation pour être produite en justice et qu'une fausse attestation l'expose aux sanctions de l'article 103 du Code pénal, et être accompagnée d'une copie d'un document officiel comportant sa signature.

La pièce n° 16 est constituée par une attestation rédigée par Monsieur MI., laquelle ne comporte pas la mention de l'existence ou de l'absence de liens de parenté, d'alliance, de subordination et d'intérêt avec les parties, pas plus que celle aux termes de laquelle il aurait un intérêt au litige.

L'absence de ces formalités doit entraîner la nullité de cette attestation.

La pièce n° 17 est une attestation rédigée par Monsieur RE. qui travaille pour le compte de D., entité dirigée par Monsieur c. RA..

La société B. considère dès lors que Monsieur RE. aurait dû faire apparaître le lien de subordination et d'intérêt le liant à Monsieur c. RA..

Ce dernier ne conteste pas cet état de fait puisqu'il indique dans ces dernières écritures, page 10 :

« Le fait que Monsieur RE. après avoir été licencié par la société B., ait été embauché par Monsieur RA., démontre au contraire que ce dernier était compétent mais également une personne avec laquelle il souhaitait travailler. ».

Le demandeur confirme ainsi les liens existants avec Monsieur RE. qui devait, dans ces circonstances, indiquer l'existence d'un lien de subordination avec lui, cette mention étant exigée pour toutes les parties.

L'attestation de Monsieur RE. sera dès lors annulée.

La pièce n° 21 est constituée par une attestation établie par Monsieur OR. qui respecte les dispositions de l'article 324 susvisées.

Il en est de même de celle rédigée par Monsieur DA. en pièce n° 22.

Le Tribunal appréciera la valeur de ses témoignages au regard des observations formulées par la société B. à ce titre, sans pour autant que lesdites observations puissent en entraîner le rejet.

• 3/ Sur le complément de salaire pour les mois de juillet à septembre 2014

En vertu de l'article 1162 du Code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de l'obligation.

En l'espèce, Monsieur c. RA. justifie ses demandes sur la part variable lui revenant, portant sa rémunération mensuelle à la somme de 5.163 euros (la partie fixe étant de 2.092,94 euros).

Le contrat de travail liant les parties prévoit en son article 5 « Rémunération et horaires » :

« À titre de rémunération le salarié percevra une rémunération brute annuelle fixe égale à VINGT CINQ MILLE (25.000) Euros, versé en 12 mensualités égales le dernier jour travaillé de chaque mois.

À cette rémunération annuelle fixe, s'ajoute une partie variable qui sera calculée de la façon suivante :

La base de calcul de la part variable sera constituée par les 50% des revenus nets générés par la clientèle que le salarié aura apportée à la société, et gérée par ses soins. De cette base (à savoir les 50% des revenus nets générés par la clientèle) sera déduite une somme équivalente à la partie fixe susvisée, et aux charges afférentes à la fois au salaire fixe et également à la partie variable (charges sociales, frais de voyage, de déplacement, de séjour, de repas ).

En cas de clientèle apportée par un tiers (apporteur d'affaire), le salarié obtiendra une rémunération variable complémentaire calculée sur la même base que celle visée au point ci-dessus, déduction faite du pourcentage versé à l'apporteur d'affaire.

La partie variable de la rémunération du salarié lui sera versée trimestriellement. ».

Il appartient ainsi à Monsieur c. RA. de donner au Tribunal tous éléments permettant de justifier la clientèle qu'il a apportée à la société B. pendant la période considérée et gérée par ses soins.

Force est de constater que le demandeur est défaillant dans l'administration de la preuve puisqu'il se contente de procéder par comparaison avec les mois précédents, sans indiquer, ne serait-ce que le nombre de dossiers apportés.

Il sera dans ces circonstances débouté de ce chef de demande.

• 4/ Sur la retenue de 1.000 euros opérée par l'employeur

Il n'est pas contestable que l'employeur a procédé à une retenue d'un montant de 1.000 euros sur le solde de tout compte remis au salarié à la suite de la rupture du contrat de travail, sous le libellé suivant :

« Reprise salaire brut : - 1.000,00 ».

Les articles 7 et 8 de la loi n° 739 du 16 mars 1963 prévoient :

« Article 7 : Sous réserve des dispositions des articles 8 et 9 ci-après, l'employeur ne peut retenir sur le salaire revenant aux travailleurs les sommes qui lui seraient dues à lui-même pour quelque cause que ce soit, sauf s'il s'agit de créances relatives, selon les usages de la profession à :

• la fourniture d'outils et instruments nécessaires au travail ;

• la fourniture de matières ou de matériaux dont le salarié a la charge ;

• des avances d'argent pour l'acquisition de ces mêmes objets.

Dans tous ces cas, et à moins que le salarié n'ait pris l'initiative de dénoncer le contrat, la compensation ne peut se faire, sauf accord des parties ou dispositions contraires de la convention collective, que par des retenues ne dépassant pas le quart du salaire exigible.

Il en sera de même pour les amendes infligées en vertu d'un règlement intérieur d'entreprise.

Article 8 : L'employeur qui fait des avances en espèces autres que celles prévues à la lettre c de l'article précédent ne peut se rembourser qu'au moyen de retenues successives ne dépassant pas le dixième du montant des salaires exigibles.

La retenue opérée de ce chef ne se confond ni avec la partie saisissable, ni avec la partie cessible déterminée à l'article 502 du Code de procédure civile.

Les acomptes sur un travail en cours ne sont pas considérés comme des avances ».

L'interdiction des retenues sur salaire faite à l'employeur par la loi monégasque est particulièrement étendue puisque :

• - le texte précité se réfère aux «sommes qui lui seraient dues à lui-même pour quelque cause que ce soit »,

• - les exceptions à cette interdiction sont limitées aux créances visées aux lettres a, b et c de l'alinéa 1 de l'article 7 ainsi qu'aux avances en espèces de l'article 8.

Ainsi, l'employeur ne peut procéder à aucune retenue sur salaire au titre de la répétition de l'indu, alors qu'il ne peut effectuer des retenues que si les « amendes » ou sanctions pécuniaires sont prévues par le règlement intérieur dans les conditions fixées par les articles 6 et 7 de la loi n° 711 du 18 décembre 1961 sur le règlement intérieur des entreprises.

En l'espèce, la régularisation opérée est sans rapport avec un quelconque acompte ou cas prévu à l'article 6 précité.

En effet, l'employeur justifie cette retenue de la manière suivante :

« la perte de -7.289.925 € au titre du premier trimestre 2014 a été reportée.

Ainsi, au deuxième trimestre 2014, la somme équivalente à la partie fixe susvisée, et aux charges afférentes à la fois au salaire fixe et également à la partie variable (charges sociales, frais de voyage, de déplacement de séjour, de repas ) payée par la société B. à Monsieur RA. s'élèvent à 8.517.00 € alors que les revenus perçus par la société B. pour sa gestion était de 7517 €.

Par conséquent Monsieur RA. était débiteur de 1.000.00 € à l'égard de la société B. ».

À supposer que ce calcul soit valable, la société B. n'était en aucun cas autorisée à prélever la somme litigieuse sur la rémunération de l'intéressé et a en réalité effectué une retenue sur salaire illégale.

En conséquence, le demandeur est fondé à obtenir paiement de la somme brute réclamée de 1.000 euros.

• 5/ Sur le motif de la rupture

Il appartient à l'employeur d'établir la réalité et la validité des motifs invoqués à l'appui de sa décision de licenciement.

En l'espèce, Monsieur c. RA. a été licencié par lettre du 20 juin 2014 ainsi libellée :

« Monsieur,

Nous faisons suite à nos nombreux entretiens concernant la diminution inquiétante de vos encours sous votre supervision depuis la fin de l'année passée.

Alerté par un chiffre particulièrement bas en fin d'année 2013 (EUR 4.5 million), nous avons, à fréquence régulière, discuté ensemble d'initiatives et de plans d'actions à déployer afin d'augmenter lesdits encours. Ceci au cours d'entretiens fréquents et réguliers avec Messieurs MO. et LE..

Sans résultats probants durant le premier trimestre 2014 (EUR 7.5 million au 31.3.14), la Direction Générale du Groupe, en la personne de Monsieur Hervé, vous a convoqué le 26 Mars dernier. Lors de cet entretien, vous vous êtes engagé à collecter au moins EUR 10 millions de nouveaux encours sur une période de trois mois (soit d'ici au 30.6.14), ce que nous avons accepté. Faute de quoi il nous faudrait alors ensemble revoir la forme de notre collaboration et prendre les mesures nécessaires à la bonne gestion de la société B. (Monaco).

À ce jour ce chiffre ne s'élève seulement qu'à EUR 6.3 million et il n'y a aucune ouverture de compte en suspens ou en attente. Comme vous le savez ces volumes sont très en deçà de ce que peut attendre une banque ou une société de gestion en Principauté, d'autant plus que vous êtes le gestionnaire avec le moins d'encours du Groupe B. dans sa globalité.

Eu égard de cette situation difficile, je vous ai convoqué ce jour pour faire un point. Vous m'avez exposé sur un ton particulièrement déplacé que non seulement il n'y aurait aucune ouverture de compte supplémentaire, et que vous seriez désireux de vous faire licencier afin de récupérer l'ensemble de la clientèle sous votre responsabilité, ceci en me menaçant d'une procédure près le Tribunal du Travail si la société B. (Monaco) refusait de payer une indemnité de licenciement substantielle. Enfin, après avoir quitté le bureau avec vos affaires vous me faites informer d'un arrêt maladie d'au moins une semaine.

II n'est plus possible pour la société B. (Monaco) de maintenir une telle situation incompatible avec la confiance qu'il est nécessaire de partager. Par conséquent nous vous notifions par la présente votre licenciement qui prendra effet au terme d'un préavis règlementaire de trois mois à compter de la date de présentation du présent courrier ».

Le Tribunal relève à ce titre que la lettre de licenciement fait état non seulement d'une insuffisance professionnelle, mais également d'une insuffisance de résultat (n'a pas atteint les objectifs qui lui ont été confiés) et d'un comportement inadéquat lors d'un entretien avec le salarié (agressivité, menace), ainsi que d'une perte de confiance en lien avec les trois premiers griefs.

Il n'est pas contesté que l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal et le Juge ne peut prétendre y substituer son appréciation ; néanmoins, il convient pour celui-ci de vérifier que ses exigences étaient justifiées.

Pour constituer une cause de licenciement, l'insuffisance professionnelle doit être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables. Il revient au Juge de vérifier l'incompétence alléguée par l'employeur, laquelle ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de celui-ci mais doit reposer sur des éléments concrets pour constituer un motif valable de licenciement.

Il incombe en conséquence à l'employeur d'apporter au Juge des éléments objectifs à l'appui des faits qu'il invoque comme propres, selon lui, à caractériser l'insuffisance professionnelle dont il se prévaut.

Par ailleurs, l'insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause de licenciement, le Juge doit vérifier que les objectifs étaient fixés et réalistes, et que les mauvais résultats procèdent d'une faute ou d'une insuffisance professionnelle imputable au salarié.

Elle ne résulte pas nécessairement d'un comportement volontaire mais révèle l'inaptitude du salarié à assumer ses fonctions, son incompétence.

En outre, l'insuffisance de résultats doit être constatée sur une certaine durée.

L'insuffisance professionnelle se trouve caractérisée par l'inaptitude du salarié à exercer sa prestation de travail dans des conditions que l'employeur pouvait légitimement attendre en application du contrat et devait reposer sur des éléments matériels précis et objectifs imputables au salarié, matériellement vérifiables, d'ordre quantitatif ou qualitatif, selon la nature des fonctions et le niveau des responsabilités exercées ; elle se manifeste dans les répercussions en TA. qu'elle perturbe la bonne marche de l'entreprise.

Enfin, pour constituer un motif valable de licenciement, la perte de confiance ne doit pas résulter de l'appréciation subjective de l'employeur mais doit, au contraire, être étayée par des éléments matériels, objectifs et précis, susceptibles de vérification par la juridiction.

En l'espèce, le contrat de travail ne comporte aucune clause d'objectif. Il est seulement prévu une partie variable au titre de la rémunération de Monsieur c. RA., calculée sur les revenus nets générés par la clientèle apportée par le salarié.

Cette clause ne peut en aucune manière s'apparenter à une obligation de résultat pour le salarié ; seule sa rémunération étant impactée par celle-ci.

Ce faisant, il appartient à l'employeur de démontrer que Monsieur c. RA. n'a pas correctement exécuté la prestation de travail ainsi définie.

Les fonctions de Monsieur c. RA. sont définies ainsi à l'article 2 :

« Dans le cadre de ses fonctions, le salarié devra notamment :

• - Développer sa propre clientèle et la gérer ;

• - Gérer une partie de la clientèle qui lui sera allouée par la Direction Générale de la Société ; ».

Il a été engagé en qualité de « gérant et conseiller clientèle senior » statut cadre, de sorte que la société B. pouvait légitimement attendre un développement commercial significatif au regard de la qualification professionnelle du salarié et de son niveau de rémunération, et ce, en conformité avec les fonctions du salarié ci-dessus reprises.

Il apparaît que Monsieur David MO., Directeur Général, a adressé à Monsieur c. RA. un courriel le 4 décembre 2013, ainsi libellé :

« Pour ton info et en ligne avec ce que nous nous sommes dits ce matin : 63 K€ nets à fin Nov pour la société B. générés par toi. À rajouter les 15 K€ pour la société B. sur le certif, soit 85 K€ nets pour la société B. à fin 2013. Bref tu es tout juste au point mort pour un gestionnaire.

Je te laisse t'organiser pour préparer une collecte pérenne sur 2014.

Tu as toute la confiance d'Ethan et moi.

Amitiés. ».

L'employeur attire ainsi l'attention de Monsieur c. RA. sur l'insuffisance de ses résultats sur l'année 2013.

Le défendeur produit par ailleurs les éléments suivants :

• un tableau récapitulatif au premier trimestre 2014 des clients de Monsieur c. RA. pour lesquels une commission lui a été attribuée. L'employeur soutient à ce titre que le salarié n'a pas généré suffisamment de revenus pour couvrir ses charges et dégager une rémunération variable.

Monsieur c. RA., tout en indiquant ne pas avoir paraphé ce document, n'en conteste pas le contenu et soutient que le calcul de la société B. est erroné.

L'employeur ne produit pas les bulletins de salaire de Monsieur c. RA. pour le premier trimestre 2014 et Monsieur c. RA. ne produit pas plus ses bulletins de paie pour l'intégralité de la relation de travail, de sorte que le Tribunal est dans l'incapacité de vérifier le calcul de la société B..

• Un mémorandum rédigé par Monsieur c. RA. concernant une erreur par lui commise dans la passation d'un ordre de bourse.

Le salarié soutient avoir respecté les dispositions du manuel de procédure interne, lequel n'est pas produit.

Monsieur c. RA. indique encore dans son rapport que la perte aurait été plus importante s'il n'avait pas agi ; il ne fournit pas plus d'élément permettant de démontrer cette allégation.

Ce qui paraît incontestable est l'erreur commise par Monsieur c. RA. telle qu'il le décrit dans son mémorandum ayant fait perdre à son employeur la somme de 9.750 $, laquelle correspond au remboursement du client suite à la faute de Monsieur c. RA..

• Un mèl du 9 mai 2013 adressé par Monsieur AB. à Monsieur David MO., ainsi libellé :

« David,

Suite à tes instructions,

• 1/ je reprends la gestion du compte jusque là confiée à c. RA.

• 2/ je calcule l expo du ptf et on décide ensemble cet am des mesures d urgence à prendre

C'est bien cela ?

Merci

Julien ».

Monsieur David MO. en accusait réception le même jour, avec copie notamment à Monsieur c. RA., en ces termes :

« Hello

Aboslument. J arrive pour en discuter.

Merci. ».

Le Tribunal observe que ces courriels n'ont suscité aucune réaction de la part du demandeur.

• Un mèl de Monsieur Fabien PL., managing director de la société B. Belgique, à Monsieur MO. en date du 23 juin 2014, dont l'objet est « c. RA. », ainsi libellé :

« Bonjour David,

Nous prenons bonne note de votre décision de vous séparer.

Qu'en est-il de la gestion des Managed Certificates ? Est-ce que c. garde la main sur ces fonds ou un autre gestionnaire reprend-il la gestion au niveau de la société B. ?

Vu la performance catastrophique de ces certificats malgré des marchés haussiers, j'envisage depuis un certain temps de les vendre. ».

La réponse de Monsieur David MO., dont copie à Monsieur LE. supérieur hiérarchique du demandeur et Madame TA., dont l'objet est « c. RA. », ainsi libellé :

« Hello,

Oui je suis d'accord. En fait, c. n'a été capable ni de collecter de nouveaux encours, ni même de gérer correctement ces certificats.

Tu comprends maintenant parfaitement la situation.

Je te recommande de les vendre au mieux afin d'être débarrassé de ce problème,

Je suis navre qu'il t'ait fait perdre de l'argent ainsi qu'à tes clients.

J'espère que la société B. Monaco pourra se rattraper un jour.

Amicalement.

David ».

Monsieur c. RA. conteste les allégations contenues dans ces courriels, estimant qu'il ne peut être responsable du mauvais rendement de ces certificats, ne les ayant pas créés.

L'employeur ne saurait reprocher à Monsieur c. RA. d'avoir conseillé à ses clients le placement de produits financiers internes.

Cependant, les fonctions de Monsieur c. RA. l'obligeait à une certaine vigilance dans l'intérêt du client et à attirer l'attention de ce dernier dans l'hypothèse d'un rendement insuffisant voire négatif.

S'agissant d'un produit de la société B., il devait également attirer l'attention de l'employeur à ce titre.

Le dossier de la société B. comporte une attestation de Monsieur MA. HE., ainsi libellée :

« Client de longue date de la société B. (Monaco), j'étais suivi par ma gestionnaire attitrée madame Julia SI. dans le cadre de mon mandat de conseil me permettant de superviser mes avoirs bancaires déposés chez (illisible) Luxembourg.

Dans le cadre de mon objectif de gestion prudente, madame SI. m'a proposé beaucoup de solutions d'investissement. Parmi elles, elle m'a proposé d'investir dans un certificat dit « XX » dont la gestion se faisait par le responsable de la gestion de la société B. Monaco, Monsieur RA.. J'ai donc décidé de suivre ses conseils et j'ai investi 50.000 euros le 20/7/2012.

Ce choix s'est clairement révélé vite mauvais puisque j'ai décidé de liquider l'intégralité de la position le 14/1/2013 afin de limiter les pertes et n'ai pu que récupérer 44.266 euros. C'est-à-dire que ce certificat qui se disait prudent/équilibré et surtout géré par un homme de l'art a perdu 6.000 euros sur 6 mois, soit 12% de perte sur la période. Annualisé, ces pertes se sont élevées à presque 25%.

Très déçu de cette performance, j'ai décidé de rester fidèle à Julia SI. qui a toujours su me conseiller sur cet investissement dont tout le monde pensait qu'il était géré par un professionnel dédié au sein de la structure monégasque. Il est clair que j'ai depuis refusé tout produit de la maison de la société B. considérant cet échec comme une bonne leçon. ».

Il résulte de ce témoignage, non contesté par le demandeur, que la décision de retirer la somme investie a été prise par le client, sans que Monsieur c. RA. ne soit intervenu auprès du client entre le 20 juillet 2012 et le 14 janvier 2013.

Bien plus, les mauvais résultats de ce certificat « XX » se sont poursuivis, de sorte que Monsieur David MO. a écrit à Monsieur c. RA., le 20 mai 2013, lui demandant :

« c.

J aimerai que tu reduises l exposition short « XX » J estime que nous sommes arrives au bout et que 15% est un stop loss decent.

Merci donc de gerer la sortie au mieux d ici la fin de la semaine.

Nous ferons alors un point ensemble a mon retour.

Merci de ton aide.

David ».

Là encore, il s'agit d'une recommandation de Monsieur David MO., Monsieur c. RA. n'ayant pris aucune initiative à ce titre, malgré ses fonctions.

Bien qu'aucune obligation de résultat ne soit mise à la charge de Monsieur c. RA., ses fonctions l'obligent à agir dans l'intérêt du client et à le conseiller au mieux.

L'employeur produit les bulletins de salaire de Monsieur BI. qui est entré au service de la société B. le 19 décembre 2011, et desquels il ressort que ce salarié a perçu des commissions très importantes en comparaison de Monsieur c. RA..

Ainsi entre les mois de février 2012 et novembre 2014 (33 mois), Monsieur BI. a perçu à ce titre la somme totale de 1.178.828,16 euros.

Entre les mois de décembre 2011 et mai 2014 (29 mois), Monsieur c. RA. a perçu la somme totale de 87.689,25 euros de commissions.

Le Tribunal relève que ces deux salariés occupaient les mêmes fonctions et disposaient des mêmes moyens.

La différence de rendement ainsi relevée, ainsi que les éléments matériels ci-dessus développés démontrent une insuffisance professionnelle avérée de la part de Monsieur c. RA..

Ce premier grief sera dans ces circonstances retenu.

Concernant l'insuffisance de résultat, il convient de souligner qu'il n'est pas justifié d'un quelconque objectif qui aurait été fixé à Monsieur c. RA. sur ce point.

En effet, l'employeur soutient qu'il a été assigné au demandeur, lors d'une réunion en date du 26 mars 2014, de collecter au moins 10 millions de nouveaux encours.

Ainsi qu'il a été indiqué supra, le contrat de travail en cause ne comporte aucune clause d'objectif à la charge du demandeur.

Dès lors, l'adjonction d'une clause d'objectif touche un élément essentiel du contrat de travail, de sorte que l'employeur devait obtenir l'accord écrit du salarié manifestant ainsi son acceptation à la modification de son contrat de travail.

Monsieur c. RA. contestant l'existence même de la réunion et tout accord sur la modification envisagée, l'argumentation de l'employeur ne saurait être retenue quant à une éventuelle insuffisance de résultat.

• Concernant le comportement de Monsieur c. RA..

Pour justifier ce grief, la société B. produit un procès-verbal de constat en date du 28 septembre 2015, dans lequel l'huissier instrumentaire retranscrit le SMS envoyé par Monsieur c. RA. à Monsieur David MO., le 20 juin 2014 à 21h36, à savoir :

« Tu es encore plus bête et pourri qu'on ne pensait : appeler Jean-Marc dès ma sortie de ton bureau pour me casser et garder les rares clients que i j'ai, est le signe de ton caractère bien connu aigri et haineux et de ta volonté d en découdre comme toujours avec TOUS ceux que tu croises dans ta vie professionnelle. Si tu continues tu vas perdre ton job. ».

Monsieur c. RA. conteste avoir adressé ce S. M. S., aucune vérification n'ayant été faite pour vérifier le titulaire de la ligne correspondant au numéro de téléphone concerné.

L'employeur produit la fiche de contact de D., société/entreprise de Monsieur c. RA., qui fait apparaître le numéro de téléphone suivant : 06.61.94.79.38, lequel correspond à celui relevé par l'huissier dans son procès-verbal de constat.

Monsieur c. RA. ne donne aucune explication à cet état de fait et se contente d'indiquer que ce S. M. S. traduit un sentiment de déception et de dégout face au licenciement dont il vient d'être victime.

Il résulte des pièces produites par la société B. que le S. M. S. litigieux a bien été envoyé par Monsieur c. RA. après l'entretien avec Monsieur David MO., précédant son licenciement.

Le Tribunal relève encore que la lettre de licenciement ne comporte aucune mention sur une remise en main propre à Monsieur c. RA. ; celle-ci ayant été envoyée par la voie recommandée avec accusé de réception.

Dès lors, et contrairement à ce que soutient le demandeur, le message n'a pas été envoyé postérieurement à son licenciement et doit être retenu.

Les salariés sont tenus à une attitude courtoise TA. à l'égard de l'employeur que de leurs supérieurs hiérarchiques ou collègues de travail. Un manquement à ce principe peut être légitimement sanctionné par une sanction, sauf circonstances particulières, tenant notamment à l'état du salarié au moment des faits.

En l'espèce, l'annonce du licenciement de Monsieur c. RA. ne peut justifier les propos tenus par ce dernier, d'une particulière violence, inappropriés et injurieux.

Ce grief sera dans ces circonstances retenu.

Enfin, la multiplication et la réitération tout au long de la relation de travail de ces manquements a indiscutablement mis à l'épreuve la relation de confiance liant la société B. à Monsieur c. RA. et justifient le licenciement de ce dernier ;

Il résulte ainsi des explications développées supra que le licenciement de Monsieur c. RA. repose sur de justes motifs.

Il sera dans ces circonstances débouté de sa demande d'indemnité de licenciement.

• 6/ Sur le caractère abusif du licenciement

Tout licenciement fondé sur un motif valable peut néanmoins présenter un caractère abusif si le salarié, auquel incombe la charge de cette preuve, démontre que l'employeur a méconnu certaines dispositions légales lors de la mise en œuvre de la rupture ou si les conditions matérielles ou morales de sa notification présentent un caractère fautif ou révèlent une intention de nuire ou la légèreté blâmable de l'employeur.

Un licenciement peut être considéré comme abusif (qu'il ait été reconnu valable ou non) si l'employeur a avancé pour le justifier un faux motif, c'est-à-dire un motif qui n'était pas le motif réel qui l'a conduit à prendre cette décision et qui voulait «tromper», ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

L'analyse qui précède a permis de constater que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement se sont avérés fondés, à l'exception de celui tenant à l'insuffisance de résultat.

Pour autant le motif fallacieux se caractérise par la fausseté du grief invoqué combinée à la volonté de tromperie et de nuisance de celui qui l'invoque.

Le Tribunal relève à ce titre que Monsieur c. RA. est défaillant dans l'administration de la preuve. Il ne démontre pas avoir été licencié pour une autre cause que celle énoncée dans la lettre de licenciement.

Dès lors, aucune faute de l'employeur ne pouvait ouvrir droit à l'indemnisation d'un préjudice matériel et financier résultant du licenciement.

Monsieur c. RA. invoque également le caractère vexatoire et abusif du licenciement.

L'argumentation développée par Monsieur c. RA. à ce titre repose sur un motif dépourvu de toute validité, en des termes vexatoires et mensongers.

Force est de constater qu'il ne fait état d'aucune précipitation, brutalité ou légèreté blâmable de l'employeur dans les conditions matérielles ou morales de la notification du licenciement.

Le demandeur ne démontre ainsi aucune faute de la société B. dans la mise en oeuvre de la rupture.

Monsieur c. RA. sera dans ces circonstances débouté de toute demande à ce titre.

• 7/ Sur les dépens

Monsieur c. RA. succombant dans l'essentiel de ses demandes supportera les dépens à hauteur des 3/4, le 1/4 restant étant à la charge du syndic de la liquidation des biens de la S. A. M. B.