Tribunal de première instance, 18 mai 2017, La SA A c/ M. e. AR.

TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE

N° 2016/000139 (assignation du 17 septembre 2015)

JUGEMENT DU 18 MAI 2017

En la cause de :

• La société de droit suisse A, immatriculée sous le numéro XX, dont le siège social se trouve X1, CH-1211 Genève 11 (Suisse), agissant poursuites et diligences de son Président du Conseil d'Administration en exercice, demeurant en cette qualité audit siège ;

DEMANDERESSE, ayant élu domicile en l'Étude de Maître Thomas GIACCARDI, avocat-défenseur près la Cour d'Appel de Monaco, et plaidant par ledit avocat-défenseur ;

D'une part ;

Contre :

• M. e. AR., demeurant X2 - 1223 (Suisse) ;

DEFENDEUR, ayant élu domicile en l'Étude de Maître Régis BERGONZI, avocat-défenseur près la Cour d'Appel de Monaco, et plaidant par Maître Cyrille PIGUET, avocat aux barreaux de Lausanne et Genève ;

D'autre part :

LE TRIBUNAL,

Vu l'exploit de saisie-arrêt, d'assignation et d'injonction du ministère de Maître Marie-Thérèse ESCAUT-MARQUET, huissier, en date du 17 septembre 2015, enregistré (n° 2016/000139) ;

Vu la déclaration originaire, de la SAM F, tiers-saisi, contenue dans ledit exploit ;

Vu la déclaration complémentaire formulée par la SAM F, par courrier en date du 21 octobre 2015 ;

Vu les conclusions de Maître Régis BERGONZI, avocat-défenseur, au nom d e. AR. en date des 18 février 2016 et 17 novembre 2016 ;

Vu les conclusions de Maître Thomas GIACCARDI, avocat-défenseur, au nom de la SA A, en date des 1er juin 2016 et 15 décembre 2016 ;

À l'audience publique du 23 février 2017, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé le 4 mai 2017, délai qui a été prorogé au 11 mai 2017 puis au 18 mai 2017, les parties en ayant été avisées par le Président ;

• I. FAITS - PROCÉDURE - PRÉTENTIONS DES PARTIES

Le 19 février 2010, la société B devenue la SA A par suite d'une fusion du 18 octobre 2013 a consenti à la société de droit suisse D un prêt d'un montant de 17.000.000 €, remboursable en 120 mois outre intérêts au taux Euribor 3 mois + coût de liquidité + marge de 1,30 % l'an pour la constitution d'un premier chalet (de maître), et au taux swap EUR-CMS-2ans + coût de liquidité + marge de 1,30 % l'an pour la construction d'un deuxième chalet (d'invités). Une garantie bancaire à première demande a été souscrite.

Par acte notarié du 22 février 2010, e. AR. s'est porté caution solidaire de la SA D pour toute somme qui pourrait être due par cette dernière au titre du contrat de prêt du 19 février 2010, et ce, à concurrence de la somme de 22.100.000 €.

Le 19 juillet 2012, la société B a dénoncé le contrat de prêt et sollicité son remboursement intégral pour le 3 août 2012. L'emprunteur ne s'étant pas acquitté des sommes réclamées, la banque a actionné la garantie bancaire de 1.600.000 €, qui a été payée le 16 août 2012.

Suivant jugement définitif du 29 janvier 2015, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné la SA D à payer à la SA A la somme de 15.874.073,27 €, outre intérêts de 12 % à compter du 18 août 2012 ainsi que la somme de 20.000 Frs au titre des dépens.

La SA A est, en qualité de créancier hypothécaire, partie à une procédure de saisie immobilière engagée par la société de droit luxembourgeois SA C, sur un chalet situé à DEMI-QUARTIER 74120 en France. La vente de ce bien n'est pas intervenue à ce jour.

Selon lettre recommandée avec accusé de réception du 6 août 2015, la SA A a mis en demeure e. AR. d'avoir à payer en sa qualité de caution solidaire de la SA D la somme de 21.512.255,21 €.

Pour le recouvrement de l'intégralité de sa créance, la SA A a saisi le Président du Tribunal de première instance de Monaco sur le fondement des articles 491, 851 et 852 du Code de procédure civile, d'une requête en autorisation de saisie-arrêt des sommes détenues pour le compte d e. AR. par la SAM F, et ce, pour avoir sûreté, garantie et paiement de la somme de 22.100.000 €.

Par ordonnance du 11 septembre 2015, le Président du Tribunal de première instance de Monaco a autorisé la SA A à faire pratiquer une saisie-arrêt auprès de la SAM dénommée F dont le siège social se trouve « X3 », X3 à Monaco, et ce, à concurrence de la somme de 21.700.000 €, sur toutes sommes ou valeurs dues à e. AR..

Suivant acte d'huissier du 17 septembre 2015, la SA A a fait :

• signifier à la SAM dénommé F la saisie-arrêt autorisée par ordonnance du 11 septembre 2015 ;

• fait assigner e. AR., domicilié en Suisse, devant le Tribunal de première instance de Monaco à l'effet d'obtenir sa condamnation à payer le montant des causes de la saisie-arrêt et la validation de celle-ci.

La SAM F a déclaré le 17 septembre 2015, détenir pour le compte d e. AR. un solde créditeur de 164.700,43 €. Par lettre du 21 octobre 2015, elle a effectué sa déclaration complémentaire, faisant ressortir un débit de 10,81 € (intérêts débiteurs générés par le solde débiteur du compte en francs suisses durant la période du 10 au 14 septembre 2015), et un nouveau solde du compte d'un montant en contre-valeur de 164.642,79 € (sous réserve des fluctuations liées au change de devises).

Par jugement du 21 octobre 2015, le Tribunal de commerce d'Annecy a prononcé la liquidation judiciaire de la SA D (le débiteur étant une société de droit Suisse mais dont le centre principal des intérêts se trouvait en France).

• 1. La SA A demande la condamnation d e. AR. à lui payer, en sa qualité de caution solidaire, la somme de 24.057.198,28 € arrêtée au 1er décembre 2016, et augmentée des intérêts conventionnels jusqu'à concurrence de 22.100.000 € ainsi que la validation de la saisie-arrêt ; elle s'oppose aux exceptions d'incompétence et de nullité de l'assignation soulevées par e. AR.. Elle explicite ses demandes ainsi qu'il suit :

  • Le Tribunal de Monaco est compétent en vertu de l'article 3-9 bis du Code de procédure civile, pour les demandes en validité ou en mainlevée de saisie-arrêt formées en Principauté, et pour toutes les actions ayant pour objet le fond du litige dans les cas visés aux chiffres précédents, sauf clause conventionnelle licite attribuant compétence à une autre juridiction ; la clause attributive de compétence stipule que le créancier se réserve le droit de poursuivre la caution devant tout Tribunal ou autorité de poursuite, suisse ou étranger compétent en vertu de la loi ; l'arrêt du 15 octobre 2012 de la Cour de cassation est inopérant car il vise le règlement 44/2001 (Bruxelles 1) qui ne s'applique pas en Principauté,

  • L'assignation échappe à la nullité : même si elle a été faite à l'ancienne adresse d e. AR. au X4 à Cologny (Suisse), il appartenait à ce dernier de communiquer immédiatement et par écrit aux créanciers son changement d'adresse, et ce, en application de l'acte de caution ; or, il ne l'a jamais fait ; les lettres l'informant de l'assignation et de la mise en demeure sont revenues avec la mention « non réclamée », e. AR. y ayant conservé une domiciliation,

  • Le droit suisse est applicable ; le contrat est clair, l'article 12 prévoit que le prêteur aura le droit d'exiger le remboursement anticipé immédiat et intégral du capital restant dû dans tous les cas de défaut dans le contrat et les conditions générales signées par l'emprunteur ; l'article 24 des conditions générales mentionne le droit de le la SA E d'exiger le remboursement anticipé immédiat et intégral du prêt, l'article 11 des conditions générales stipule un taux d'intérêts moratoires de 12 % ;

  • L'engagement solidaire d e. AR. emporte renonciation au bénéfice de discussion ; la SA D n'a pas payé les sommes réclamées le 18 juin 2012 ; dès que la dette est exigible, elle est fondée à poursuivre la caution solidaire avant même de rechercher le débiteur et de réaliser ses gages immobiliers ;

Il était la personne la mieux informée sur l'état d'endettement de la société, en sa qualité de représentant légal de la SA D.

• 2. e. AR. soulève à titre principal l'incompétence du Tribunal de première instance de Monaco, la nullité de l'assignation du 17 septembre 2015 et la mainlevée pure et simple de la saisie-arrêt. Subsidiairement, il conclut au rejet de la demande de la SA A et à la mainlevée pure et simple de la saisie-arrêt du 17 septembre 2015. Infiniment subsidiairement et au visa de l'article 503 du Code suisse des obligations, il demande le sursis à statuer dans l'attente de la vente du bien immobilier, avec diminution de 1 % chaque année du montant total au visa de l'article 500 du Code suisse des obligations ainsi que la minoration de la condamnation du montant du préjudice subi par lui par suite de la dépréciation du bien immobilier, objet du gage. En tout état de cause, il sollicite la condamnation de la SA A à lui verser la somme de 20.000 € à titre de dommages-intérêts.

Il expose les éléments suivants :

• Sur l'incompétence du Tribunal de Monaco :

En vertu du contrat de cautionnement, seules les juridictions de Genève sont compétentes et non celles de Monaco ; l'article 3-9 bis du Code monégasque prévoit la compétence des tribunaux de la Principauté pour toutes les actions ayant pour objet le fond du litige dans les cas visés au chiffre précédent, sauf clause conventionnelle licite attribuant compétence à une autre juridiction ;

hormis la domiciliation du compte bancaire d e. AR., aucun élément du litige ne donne compétence aux juridictions monégasques (les deux parties sont domiciliées en Suisse, le contrat de cautionnement a été signé et exécuté en Suisse, le contrat de prêt a été signé et exécuté en Suisse, et relève du droit suisse, le débiteur principal est une société de droit suisse) ;

la compétence du Tribunal monégasque doit être déclinée pour une bonne administration de la justice, eu égard à la complexité du droit suisse en matière de cautionnement ;

la clause permettant au créancier de poursuivre la caution devant tout Tribunal ou autorité de poursuite, suisse ou étranger, stipulée dans l'intérêt exclusif de la banque, revêt un caractère potestatif ; elle doit être réputée non écrite (arrêt de la 1re chambre civile de la Cour de cassation du 15 octobre 2012 : en vertu du règlement européen mais aussi des textes français et monégasque, articles 1025 et 1029 du Code civil) ;

Sur la nullité de l'assignation : en vertu des articles 136, 155 et 264 du Code de procédure civile, l'assignation mentionne une adresse erronée, alors que son adresse a été communiquée à la banque, adresse figurant dans le commandement de payer du 11 septembre 2015 ;

• Sur le fond :

la clause de l'article 12 (« conséquences du défaut » page 7/11) du contrat de prêt est incompréhensible et sujette à interprétation ; le doute doit profiter au débiteur en application de l'article 1017 du Code civil monégasque, tandis que l'article 18 du Code suisse des obligations impose de rechercher la volonté réelle des parties ; le 2ème alinéa de l'article « sans déchéance » doit donc s'appliquer, et le prêteur ne peut pas exiger le remboursement immédiat du capital restant dû au débiteur et donc à la caution ; l'article 24 des conditions générales est incompréhensible et la banque n'a pas produit la sommation visée ;

la caution solidaire n'est pas débitrice solidaire de la dette principale car elle conserve un caractère subsidiaire ; l'article 496 alinéa 1er du Code suisse des obligations impose au banquier de dénoncer le contrat de prêt dans les délais et de sommer le débiteur de payer ; or, la SA A ne justifie pas de sa déclaration de créance depuis que la SA D a été placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire ;

la clause 4 du contrat de prêt stipule que le terme est le 19 février 2020, et selon l'article 501 du Code suisse des obligations, la caution ne peut être contrainte de payer avant le terme fixé pour le paiement de la dette même si l'exigibilité en est avancée par suite de la faillite du débiteur ;

la SA A n'a pas respecté les obligations prévues par l'article 505 du Code suisse des obligations : avis informant la caution du défaut de paiement du débiteur depuis six mois (article 505 alinéa 1er), déclaration de créance de la banque suite à la liquidation judiciaire du débiteur et information de la caution par la banque de la liquidation judiciaire du débiteur (article 505 alinéa 2) ; la sanction prévue est la perte des droits contre la caution à concurrence du préjudice ;

la SA A est créancier hypothécaire de premier rang, et non de second rang, sur un chalet de très grand luxe proposé à la vente au prix de 20 millions d'euros,

la banque bénéficie d'une garantie bancaire à première demande page 6/11.

• II. DÉCISION

• Sur les exceptions de procédure

• Sur la nullité de l'assignation.

Les dispositions de l'article 136-1° du Code de procédure civile édictent que tout exploit contiendra le nom, les prénoms, la profession et le domicile de la partie à laquelle l'exploit sera signifié ou du moins une désignation précise de l'une et de l'autre.

Le 17 septembre 2015, la SA A a fait délivrer l'assignation à e. AR. à l'adresse suivante « X2 en Suisse », adresse figurant dans le contrat de cautionnement. La lettre adressée le même jour par l'huissier est revenue avec la mention « non réclamé ».

Il convient de déterminer si l'adresse à laquelle l'assignation a été délivrée est bien celle du domicile d e. AR..

e. AR. justifie par la production d'une attestation de domicile délivrée le 28 octobre 2014 par le service de contrôle des habitants et bureau des étrangers de Porrentruy, qu'il est arrivé dans la commune depuis le 11 décembre 2012 de Cologny en Suisse, qu'il réside d'une manière régulière et ininterrompue dans la commune et bénéficie d'une autorisation d'établissement.

La SA A ne prouve pas qu'e. AR. a conservé une domiciliation à Cologny, le fait que les lettres l'informant de l'assignation et de la mise en demeure soient revenues avec la mention « non réclamée » ne constituant pas une preuve suffisante.

Nonobstant l'obligation stipulée dans l'acte de caution et incombant à e. AR. de communiquer immédiatement et par écrit aux créanciers son changement d'adresse, il n'est pas établi qu'il n'a pas procédé à cette communication. Au contraire, il résulte des mentions figurant sur le commandement de payer daté du 11 septembre 2015 (et notifié le 1er octobre 2015), que ce document, établi par la SA A, portait la nouvelle adresse de l'intéressé.

En vertu des articles 136 et 155 du Code de procédure civile, et en l'absence de l'obligation pour le défendeur de justifier d'un grief (la loi n° 1.423 du 2 décembre 2015 portant modification de ces dispositions ne s'appliquent qu'aux seules instances introduites après le 19 décembre 2015), l'acte de saisie-arrêt et assignation du 17 septembre 2015 signifié à un domicile dont la banque savait qu'il avait été modifié doit être annulé.

• Sur la compétence.

En l'état de la nullité de l'acte de saisine de la présente juridiction, il n'y a pas d'examiner l'exception d'incompétence.

• Sur le fond

L'assignation du 17 septembre 2015 étant nulle, le fond ne saurait être examiné et la mainlevée de la saisie-arrêt doit également être ordonnée en tant que de besoin.

La SA A, qui succombe, doit supporter les dépens de la présente procédure.