Cour d'appel, 3 novembre 2023, La société en commandite simple A. c/ Monsieur e. D.

À notre audience de référé du 16 octobre 2023, vu la production de leurs pièces par les conseils des parties ;

Considérant les faits suivants :

Par acte d'huissier de justice en date du 14 mars 2023, la A. sollicite l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement rendu par le Tribunal de première instance de Monaco en date du 26 janvier 2023 dans une instance l'opposant à e. D.

La requérante sollicite également la condamnation du défendeur aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Alexis MARQUET, avocat-défenseur, sous sa due affirmation.

La A. considère que le jugement du Tribunal de première instance du 26 janvier 2023 risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives au sens des dispositions de l'article 203 du Code de procédure civile eu égard à son chiffre d'affaires, ses difficultés financières, le paiement des sommes mises à sa charge la mettrait en péril et pourrait entraîner sa cessation des paiements.

La A. indique qu'elle justifie pleinement de ses difficultés financières et qu'elle produit aux débats des justificatifs probants notamment de ses produits et charges et de son bilan actif et passif ; la A. rappelle que Monsieur D. avait obtenu une ordonnance présidentielle en date du 23 mars 2022 l'autorisant à pratiquer une saisie-arrêt ; elle ajoute que par exploit d'huissier en date du 25 mars 2022 elle a été assignée devant le Tribunal de première instance de Monaco aux fins de s'entendre déclarer bonne, valable et régulière la saisie-arrêt pratiquée auprès de l'établissement bancaire C. pour un montant en principal, frais et accessoires, sauf à parfaire de 1.917.789,28 euros.

La A. ajoute que le conflit portait sur un protocole d'accord en date des 26 mars 2017 et 17 juin 2017 au terme duquel des concessions réciproques avaient été formalisées, les parties ayant convenu de regrouper différents prêts qui avaient été consentis par Monsieur D. à la A. en un seul prêt pour un montant de 2.225.000 euros remboursable sur cinq années au taux d'intérêt fixe et définitif de 4 % l'an ; elle indique qu'aux fins de garantie dudit remboursement la société avait donné en nantissement conventionnel le fonds de commerce qu'elle exploite à Monaco, X2 à hauteur de la somme de 1.500.000 euros et qu'elle s'engageait à céder ledit fonds dans un délai maximum de 12 mois à compter de la signature du protocole et qu'elle acceptait de verser des mensualités d'un montant de 20.000 euros assorties d'un taux d'intérêt fixe de 4 % l'an au cours de cette période de 12 mois ; elle ajoute qu'il était par ailleurs prévu que les échéances restantes seraient réévaluées dès la cession du fonds de commerce ou à défaut à l'issue de la période de 12 mois à compter de la signature du protocole.

La A. indique qu'invoquant sa défaillance dans la poursuite de ses règlements Monsieur D. s'est dit contraint d'entrer en voie contentieuse et par jugement en date du 26 janvier 2023 le Tribunal de première instance, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, a condamné la A. à payer à Monsieur D. la somme de 2.092.133,76 euros avec intérêts au taux légal à compter du 27 juin 2022, date de mise en demeure et a déclaré régulière et valide la saisie-arrêt pratiquée le 25 mars 2022 à la requête de Monsieur D. entre les mains duE.et dit que le tiers saisi pourra valablement se libérer auprès du créancier ; le Tribunal a également autorisé la A. à se libérer du surplus de sa dette en 11 mensualités de 190.193 euros et une 12ème mensualité du solde de la dette, le premier versement devant intervenir dans le mois suivant le prononcé du jugement.

La A. ajoute avoir interjeté appel dudit jugement dont l'exécution provisoire ordonnée risque d'entraîner selon elle des conséquences manifestement excessives c'est pourquoi elle a sollicité l'arrêt de l'exécution provisoire ; elle indique que la condamnation mise à sa charge par le Tribunal de première instance est sans commune mesure avec ses capacités financières rappelant que son dernier exercice de référence avant la crise du COVID clos au 31 décembre 2019 faisait état d'un chiffre d'affaires de 2.050.525,38 euros ; elle précise que les chiffres d'affaires des années suivantes se sont marqués par une nette diminution et qu'il lui est impossible eu égard à ce chiffre d'affaires de régler la somme en 12 mensualités sauf à la mettre en péril ; elle fait observer que la somme réclamée reste supérieure au chiffre d'affaires annuel de la société.

La A. fait observer qu'il importe peu qu'elle ait eu des chiffres d'affaires importants avant 2019, sa situation devant s'apprécier au plus près des faits qui justifient la présente instance. Elle ajoute que le paiement échelonné sur 12 mois prévu par le Tribunal de première instance représente 150 % de son dernier chiffre d'affaires annuel. Elle précise justifier de la diminution régulière de ses chiffres d'affaires et de son impossibilité de faire face à la condamnation prononcée le 26 janvier 2023. Elle considère dans ces conditions que cette situation la met nécessairement en péril.

La A. rappelle avoir été victime de sinistres en raison de conséquences collatérales et du creusement d'un parking souterrain qui a provoqué par ailleurs une fissure dans son établissement ; elle ajoute que les travaux l'ont privée d'une partie de sa clientèle avec de nombreux camions qui étaient positionnés dans le boulevard où elle se trouve ; elle ajoute qu'au surplus à compter du mois de mars 2020 en raison des mesures de restrictions sanitaires elle a subi une diminution importante de son chiffre d'affaires avec une clientèle quasiment néant.

Enfin elle ajoute que la guerre en Ukraine l'a privée d'une partie de sa clientèle russe et qu'elle a directement été impactée par cette diminution de fréquentation qui représentait 70 % de sa clientèle.

La A. rappelle enfin qu'elle a versé une somme totale de 210.195,02 euros à Monsieur D. qui s'ajoutait à la somme de 211.866 euros qui avait déjà été réglée avant 2018 ; elle indique avoir tout mis en œuvre pour parvenir à la vente de son fonds de commerce justifiant des mandats de vente confiés aux agences immobilières et des baisses de prix consentis ; elle indique également que de nombreux apports en comptes courants ont été faits sur l'exercice 2022 afin de consolider la trésorerie ; elle considère être de bonne foi et Madame B. conteste mener un grand train de vie.

e. D. conclut en sollicitant de constater :

• que la A. se contente de généralités journalistiques pour illustrer ses difficultés financières personnelles sans démontrer de lien direct,

• que la A. se contente d'affirmer que le paiement des sommes mises à sa charge pourrait entraîner sa cessation des paiements sans le démontrer,

• que la A. a volontairement communiqué des bilans tardivement,

• que les documents communiqués par la A. sont incomplets,

• que les documents communiqués par la A. ne démontrent pas de difficultés manifestement excessives,

• que les documents communiqués par la A., en particulier le compte-courant de la gérante, démontrent une gestion anormale de la société,

En conséquence,

• juger que la A. ne justifie pas que le maintien de l'exécution provisoire est susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives,

• débouter la A. de toutes ses demandes, fins et conclusions,

• condamner la A. à payer à Monsieur D. une somme de 15.000 euros au titre des dispositions de l'article 238-1 du Code de procédure civile,

• condamner la A. aux entiers dépens distraits au profit de Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur, sous sa due affirmation.

e. D. rappelle avoir accordé six prêts à la A. au moyen d'avances en comptes courants d'associés assortis chacun d'un taux d'intérêt, outre ces prêts il indique avoir également effectué un virement à la A. pour un montant de 50.000 euros, il ajoute que l'ensemble de ces prêts majorés des intérêts contractuels représente un total de 6.055.592 euros ; il rappelle le protocole qui avait été signé entre les parties en date des 26 mars 2017 et 10 juin 2017 ; il fait observer que le prêt tel qu'il avait été réorganisé par le protocole d'accord est arrivé à échéance le 10 juin 2022 et qu'à cette date il restait la somme due de 2.092.133,76 euros.

e. D. indique que le Tribunal de première instance a condamné en date du 26 janvier 2023 la A. à lui rembourser les sommes dues tout en octroyant à celle-ci un délai de 12 mois pour régler les sommes qu'elle devait ; il ajoute qu'il est encore dû à ce jour la somme de 1.331.791,82 euros.

e. D. expose qu'une suspension de l'exécution provisoire ne peut être fondée que sur des circonstances exceptionnelles et non sur des faits purement généraux ; il ajoute avoir eu beaucoup de difficultés à obtenir l'obtention des pièces comptables sollicitées ; il rappelle que la société A. a pour objet la création, la fabrication, l'achat et la vente au détail de prêt-à-porter haut de gamme et qu'elle est gérée par v.B, associée commanditée, soulignant qu'elle exploite son activité au sein de deux fonds de commerce sis à Monaco à savoir G. et H..

e. D. soutient qu'il y a eu un commencement d'exécution avec notamment des versements et que dans ces conditions la demande de suspension d'exécution provisoire est irrecevable ; il fait également observer qu'en première instance la A. n'a fait que s'opposer à la demande d'exécution provisoire et elle n'a pas fait d'observations complémentaires ; e. D. fait grief également à la A. d'avoir fourni des articles de presse sur la situation conjoncturelle mais de ne pas avoir produit les documents demandés qui auraient pu avoir un effet probatoire ; il ajoute avoir finalement reçu des bilans un mois avant les plaidoiries, bilans non détaillés.

e. D. rappelle la notion de conséquences manifestement excessives à savoir des situations dans lesquelles l'exécution provisoire risque de laisser des traces indélébiles d'une gravité suffisante c'est-à-dire de causer un dommage irréparable ou quasi irréparable ; il estime qu'en l'espèce ce n'est pas le cas ; il fait grief aux documents comptables communiqués d'être incomplets, s'interroge sur d'importantes immobilisations sans pouvoir déterminer ce qu'elles représentent ; il observe également qu'il y aurait des flux anormaux en différentes sociétés appartenant à Madame B. ce qui participe d'un désordre de trésorerie de la A. ; est également fait grief à Madame B. de procéder à des prélèvements à son profit ou au profit de son compagnon et de faire passer des dépenses personnelles en 2022/2023 sur son compte courant dans la A. ; il souligne également qu'il y a des mouvements de dépenses injustifiées et incohérentes avec notamment des dépôts en comptes courants de différentes sommes importantes dont la provenance est inconnue.

L'affaire, après avoir fait l'objet de renvois à la demande des parties pour sa mise en état, est venue à l'audience du 16 octobre 2023 pour être mise en délibéré au 3 novembre 2023.

SUR CE,

Attendu que l'article 203 du Code de procédure civile, modifié, dispose que :

« En cas d'appel le Premier Président ou le Magistrat par lui délégué statuant en référé et par une décision non susceptible de pourvoi, connaît de toute question relative à l'exécution provisoire et contrôle le respect des règles fixées par le précédent juge.

Le Premier Président ou le Magistrat par lui délégué peut en cas d'appel comme d'opposition arrêter l'exécution provisoire qui a été ordonnée dans les cas suivants :

• 1° si elle est interdite par la loi,

• 2° si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.

Lorsque l'exécution provisoire est de droit, le premier président ou le magistrat par lui délégué peut en arrêter l'exécution en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou d'un principe fondamental de procédure et lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.

Si l'exécution provisoire n'a pas été prononcée par le tribunal dans les cas où elle est autorisée, l'intimé peut la demander au premier président de la cour d'appel avant qu'il ne soit statué sur l'appel, même s'il n'a pas conclu en première instance.

Le premier président ou le magistrat par lui délégué dispose des pouvoirs énoncés par les articles 202 et 202-1 » ;

• Sur l'irrecevabilité de la demande de suspension :

Attendu qu'e. D. soutient qu'il y a eu un commencement d'exécution et que dans ces conditions la demande de suspension d'exécution provisoire est irrecevable ; qu'il ne peut être fait grief à la A. d'avoir eu un commencement d'exécution de la décision du Tribunal de première instance pour soutenir que sa demande serait aujourd'hui irrecevable ; que l'article 203 du Code de procédure civile modifié ne prévoit pas une telle irrecevabilité et qu'au surplus aussi incomplets soient-ils ces versements ont été faits dans l'intérêt du créancier ;

Attendu dans ces conditions qu'il y a lieu de déclarer recevable la demande de suspension d'exécution provisoire ;

• Sur l'existence de conséquences manifestement excessives de l'exécution provisoire :

Attendu en préambule qu'il convient de relever l'ancienneté de la dette, 2007 d'une part et d'autre part, la mise en œuvre d'un protocole d'accord en 2017 qui expirait en 2022 ; que la A. a déjà bénéficié de larges délais et qu'elle a interjeté appel non pas pour contester les sommes dues mais pour la poursuite du protocole de 2017 dont elle estime qu'il aurait dû être suspendu pour cas de force majeure ;

Attendu qu'il convient de rappeler que si la A. indique que la condamnation mise à sa charge par le Tribunal de première instance est sans commune mesure avec ses capacités financières rappelant que son dernier exercice de référence avant la crise du COVID clos au 31 décembre 2019 faisait état d'un chiffre d'affaires de 2.050.525,38 euros, il convient de souligner d'une part qu'elle ne contestait pas la somme due selon le jugement de première instance et que d'autre part le Tribunal a tenu compte des difficultés de la A. en indiquant qu'elle avait justifié des difficultés rencontrées depuis la conclusion du protocole et en accordant des délais sur douze mois ; que ce délai a rallongé d'autant la période de remboursement du protocole de 2017 qui s'achevait en 2022 ;

Attendu qu'au soutien de cette demande la A. considère que l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ; que pour cela elle indique qu'il lui est impossible eu égard à son chiffre d'affaires de régler la somme en 12 mensualités sauf à la mettre en péril faisant observer que la somme réclamée reste supérieure au chiffre d'affaires annuel de la société ; que la présente demande ne constitue donc pas une remise en cause de la condamnation au paiement mais porte sur une remise en cause des modalités de paiement de celle-ci ; qu'il est produit une attestation de l'expert-comptable t. F. en date du 13 septembre 2023 qui fait état de résultats déficitaires pour :

• • l'année 2017 de 106.914,11 euros,

• • l'année 2018 de 444.536,71 euros,

• • l'année 2019 de 180.575,17 euros,

• • l'année 2020 de 503.945,78 euros,

• • l'année 2021 de 30.846,04 euros,

• • l'année 2022 de 482.759,49 euros ;

Que cette situation chronique déficitaire exposée par la A. traduit des difficultés constantes qui ne peuvent être attribuées au jugement de condamnation du 26 janvier 2023 ; que ce document démontrerait une situation structurelle déficitaire alors que les pièces comptables versées au dossier aussi incomplètes soient-elles permettent de relever des immobilisations importantes indéterminées à hauteur de 3.544.152 euros bruts en 2022 ainsi que l'existence de sociétés affiliées et des associés à hauteur de 671.453 euros en 2022 sans détail de ces comptes ; que dans ces conditions au regard de l'insuffisance des documents il ne peut être soutenu que l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives alors même que les sommes sont reconnues et dues ;

• Sur la demande au titre de l'article 238-1 du Code de procédure civile et les dépens :

Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge d'e.D les frais irrépétibles exposés ; que la A. succombant à l'instance sera condamnée à lui payer la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l'article 238-1 du Code de procédure civile ;

Attendu qu'il y a lieu de condamner la A. aux entiers dépens distraits au profit de Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur, sous sa due affirmation.