Cour d'appel, 3 avril 2023, A. en sa qualité de gérant de la B. c/ Le Ministère Public

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Par jugement contradictoire en date du 12 juillet 2022, le Tribunal correctionnel a, sous la prévention :

« pour avoir, à MONACO, entre courant 2015 et juillet 2017, étant dirigeant de droit de la B., se trouvant en état de cessation des payements, de mauvaise foi et sans excuse légitime, omis de faire au greffe général, dans les 15 jours la déclaration de la cessation des payements de ladite société, en l'espèce, et dans le contexte d'une cessation des paiements constatée par un jugement du TPI du 13 juillet 2017, et fixant provisoirement au 2 décembre 2016 la date de cessation des paiements, et ce à la suite du rapport de Christian BOISSON désigné mandataire de justice par jugement du 23 février 2017, sur l'assignation d'un créancier (G.), en l'état d'un passif arrêté par le juge commissaire à hauteur de 897.718,74 €, ladite cessation des paiements étant caractérisée, et en écartant la date retenue par le juge civil en l'état des créances exigibles dès 2015, par les éléments suivants :

• 1. S'agissant des créances exigibles :

  • des factures/sommes dues et non réglées suivantes :

    • une somme de 25.000 € au 10 septembre 2015 sur le fondement d'un protocole transactionnel conclu le 4/8/2015 avec la société SAS D. « Ee. » suite à des factures émises pour la période du 31/8/2013 au 31 décembre 2014 et impayées pour un montant de 63.539,66 € (première mise en demeure du 7 novembre 2014),

    • factures émises par la SARL G. au titre de la période du 31 mai au 30 septembre 2016, d'un montant de 18.343,68 € (assignation du 2 décembre 2016),

  • des chèques non provisionnés, et notamment :

    • deux chèques n° 2000009 et 2000012 émis au bénéfice de la société SAS D. « Ee. » en date des 4 avril 2016 et 4 juillet 2016 d'un montant de 3.626,66 € chacun,

    • un chèque n° 2000491 du 6 décembre 2016 d'un montant de 4.569,37 € au bénéfice de H. tiré sur le compte ouvert au I. et rejeté le 10 janvier 2017,

  • des sommes dues à l'administration fiscale pour un total de 60.307 € et outre l'absence de souscription des déclarations de TVA des mois de mars, avril et mai 2017,

  • des cotisations non payées :

    • de la J., et ce depuis août 2016, pour un total de 67.126,96 € au 29 juin 2017,

    • de l'K., et ce depuis le 4(ème) trimestre 2015, pour un total de 86.852,24 € au 30 juin 2017,

  • et ce dans le contexte :

    • d'une perte comptable de :

      • 342.412,99 € au 31/12/2015 soit un solde déficitaire de 279.440,30 € (rapport du gérant à l'AGO du 25 janvier 2017),

      • 385.899,46 € au 31/12/2016 soit un solde déficitaire de 665.339,76 € (rapport du gérant à l'AGO du 25 juillet 2017),

    • d'un compte bancaire ouvert au I., débiteur :

      • au 31 décembre 2015 de 80.149,43 €,

      • au 31 décembre 2016 de 92.288,49 €,

    • pour un découvert autorisé limité à 75.000 €,

  • de l'absence de réunion de l'assemblée générale dans les délais pour statuer sur les comptes 2015 (réunie le 30 janvier 2017),

• 2. s'agissant de l'insuffisance de l'actif disponible :

  • en présence d'un passif total exigible à moins d'un an :

    • de 297.353,37 € soit supérieur à l'actif disponible de 52.247,28 € (au 31/12/2013),

    • de 546.794,76 € soit supérieur à l'actif disponible de 337.193,53 € (au 31/12/2014),

    • de 1.272.158,83 € soit supérieur à l'actif disponible de 676.514,51 € (au 31/12/2015),

    • de 1.535.196,34 € soit supérieur à l'actif disponible de 557.438,25 € (au 31/12/2016) dont un poste « autres créditeurs » de 573.556,49 € en 2015 et 617.895,76 € en 2016 (principalement la créance du bailleur, la SCI L.),

  • et s'agissant de l'appréciation de l'actif disponible, il convient de relever :

    • une estimation (210.700 €) des 29 œuvres d'art intégrées à l'actif de la société non actualisée au regard des évolutions de cotes des artistes (Arman...) du prix du marché,

    • un compte courant débiteur de A. non remboursé à la société, et ce malgré un état de cessation des paiements, soit :

      • 31 décembre 2013 : 25.741,95 €,

      • 31 décembre 2014 : 82.295,57 €,

      • 31 décembre 2015 : 176.217,43 €,

      • 31 décembre 2016 : 121.093,67 €,

  • et ce au préjudice de Monsieur le syndic Christian BOISSON ;

pour avoir, à MONACO, entre courant 2015 et juillet 2017, étant dirigeant de droit de la B., se trouvant en état de cessation des payements, de mauvaise foi, tenu, fait tenir ou laissé tenir irrégulièrement la comptabilité de la société en l'espèce :

• en ne communiquant pas à l'expert-comptable les pièces utiles et requises,

• et ce au préjudice de Monsieur le syndic Christian BOISSON ;

• pour avoir, à MONACO, entre courant 2015 et courant 2018, étant dirigeant de droit de la B., se trouvant en état de cessation des payements, de mauvaise foi, payé ou fait payer un créancier au préjudice de la masse en l'espèce en ayant abusivement poursuivi une exploitation déficitaire, en l'espèce, notamment en procédant :

• à des versements, par chèques et virements au bénéfice de la SARL Z. France pour un montant de 187.700 € (I.) et de 39.800 € (M.), soit un total de 227.500 € en 2015 et dans le contexte où cette dernière société n'avait pas réglé une facture du 1(er) novembre 2014 d'un montant de 51.000 € et une facture du 1(er) novembre 2014 d'un montant de 180.000 € émises par la B. (au 31 août 2017, la Z. devait à la B. une somme de 373.051,92 €),

• à des prélèvements, pendant la période de poursuite d'activité autorisée par le tribunal, sur les recettes non remises en banque comptabilisées à hauteur de 60.612,59 €, et ce au préjudice de Monsieur le syndic Christian BOISSON »,DÉLIT prévu et réprimé par les articles 327, 328 et 328-2 du Code pénal,

« - pour avoir, à MONACO, entre courant 2015 et juillet 2017, étant dirigeant de droit de la B., se trouvant en état de cessation des payements, de mauvaise foi, détourné ou dissimulé une partie de l'actif de la personne morale, en l'espèce :

• en détournant en 2015, 2 œuvres d'art, parmi les œuvres apportées courant 2013 à l'actif de la société pour un montant de 210.700 €, pour les remettre à N. en prétendu règlement d'une prestation de cet architecte, par une procédure en compensation, procédure non formalisée et contestée par ce dernier dont la facture de 3.600 € TTC doit être considérée comme non payée (audition de O., cote 6),

• par des avances accordées à la société de droit français Z. selon contrat « B. master franchisee contract » du 1^(er) décembre 2014, pour un montant de 373.051,92 € au 31 décembre 2016, non prévues dans ce contrat et sans conclusion d'aucun contrat de prêt distinct,

• par des retraits de numéraire à Villefranche, Cannes, Casablanca, Bologne, Nice, Aix en Provence, Megève, Marrakech, Dejvicka, Besançon, Saint-Tropez, Genève et des retraits caisse, et plus généralement des dépenses personnelles non liées à l'activité sociale, pour un montant de :

  • 31 décembre 2013 : 25.741,95 €,

  • 31 décembre 2014 : 82.295,57 €,

  • 31 décembre 2015 : 176.217,43 €,

  • 31 décembre 2016 : 121.093,67 €,

  • Courant 2017 : 44.229,38 € (cotes 12 à 17),

• en acquittant sur les fonds de la société des amendes routières (radar), des factures non justifiées par l'intérêt social et notamment au bénéfice de : DP, PH, HO(ERIMAR) à MARRAKECH, JS, RESTAURANT GASTRONOMIQUE à MONTPELLIER, HOTEL HB.à GENEVE, HOTEL HR.à AIX EN PROVENCE, HOTEL HN. à NICE, HOTEL HA.à BERLIN, HOTEL HP. à BESANÇON, AI., HOTEL HI à SAINT LAURENT, HOTEL HZ.à SAINT-TROPEZ, LO.SAINT-TROPEZ, HOTEL CO. à CORDON, RESTAURANT LP. à MARRAKECH, CO. à SAINT PAUL De VENCE, HOTEL MAJ. à CANNES, MD. à CANNES, MA. à LA COLLE SUR LOUP, VILLA VC.à CAGNES SUR MER (voir notamment COTES 8 et 9 du 26 mars 2018), et ce au préjudice de Monsieur le syndic Christian BOISSON », DÉLIT prévu et réprimé par les articles 327, 328-1 et 328-2 du Code pénal,

« - Pour avoir, à MONACO, entre le 4 avril 2016 et le 11 janvier 2017, en tout cas depuis temps non couvert par la prescription, émis de mauvaise foi, sans provision préalable disponible ou avec une provision inférieure au montant du chèque :

• chèque n° 2000009 en date du 4 avril 2016, d'un montant de 3.626,66 €, tiré sur le compte 02370 33072200200 ouvert au nom de B. dans les livres de l'établissement I. (MONACO), et ce au préjudice de la SAS D. « E. » et de Monsieur le syndic Christian BOISSON,

• chèque n° 2000012 en date du 4 juillet 2016, d'un montant de 3.626,66 €, tiré sur le compte 02370 33072200200 ouvert au nom de B. dans les livres de l'établissement I. (MONACO), et ce au préjudice de la SAS D. « E. » et de Monsieur le syndic Christian BOISSON,

• chèque n° 2000491 en date du 6 décembre 2016, d'un montant de 4.569.37 €, tiré sur le compte 02370 33072200200 ouvert au nom de B. dans les livres de l'établissement I. (MONACO), et ce au préjudice de la société SAM H. et de Monsieur le syndic Christian BOISSON », DÉLIT prévu et réprimé par les articles 26, 27, 330, 331, 333 et 334 du Code pénal,

sur l'action publique,

• déclaré A. coupable des délits qui lui sont reprochés, en répression, faisant application des articles visés par la prévention ainsi que les articles 37-1 et 393 du Code pénal,

• condamné A. à la peine d'UN AN D'EMPRISONNEMENT AVEC SURSIS, l'avertissement prescrit par l'article 395 du Code pénal n'ayant pu être adressé au condamné, absent lors du prononcé de la décision,

• prononcé à l'encontre de A., à titre de peine complémentaire, une interdiction d'exercer une activité de gérant d'une société pendant cinq années,

sur l'action civile,

• reçu Christian BOISSON, ès-qualités, en sa constitution de partie civile,

• le déclarant fondé en sa demande, condamné A. à lui payer la somme de 551.000 euros à titre de dommages-intérêts,

• reçu la SAS D. en sa constitution de partie civile,

• la déclarant partiellement fondée en sa demande, condamné A. à lui payer la somme de 3.000 euros à titre de dommages-intérêts,

• condamné, enfin, A. aux frais et dépens qui comprendront les droits prévus par l'article 63 de l'Ordonnance Souveraine n° 15.173 du 8 janvier 2002 avec distraction au profit de Maître Bernard BENSA, avocat-défenseur, sous sa due affirmation, dont la présence est reconnue effective et nécessaire aux débats,

• ordonné que les dépens distraits seront provisoirement liquidés sur état par le Greffier en Chef, au vu du tarif applicable.

Maître Thomas BREZZO, avocat, pour A., prévenu, a interjeté appel de cette décision le 27 juillet 2022.

Le Ministère public a interjeté appel le 27 juillet 2022.

Maître Bernard BENSA, avocat-défenseur, pour la SAS D., partie civile, a interjeté appel le 29 juillet 2022.

Considérant les faits suivants :

La société à responsabilité limitée B., dont l'objet social est « la fabrication et dégustation sur place de sushis (méthode spécifique de découpe de poissons crus) avec vente de produits fins typiquement japonais, tels que pâtisseries ou assortiments de fruits, glaces industrielles fournis par ateliers agréés et boissons non alcoolisées avec vente à emporter et livraison à domicile, ainsi que la vente de vins (….) », est détenue à concurrence de 98 % de ses parts sociales, par son gérant, A. et de 2 % par son ex-épouse, P..

Par jugement du 13 juillet 2017, le Tribunal de première instance a constaté, avec toutes conséquences de droit, la cessation des paiements de la B. et fixé provisoirement sa date au 2 décembre 2016, en désignant Christian BOISSON en qualité de syndic. Ce dernier avait été précédemment désigné par cette même juridiction, par décision du 23 février 2017, en qualité de mandataire de justice pour faire rapport sur la situation commerciale et financière de la société dont s'agit, suite à une assignation en paiement émanant de la société G. (invoquant une créance de 18.343,68 euros pour des factures émises entre mai et septembre 2016). Cette même juridiction a prononcé la liquidation des biens de la société par jugement du 11 octobre 2018.

Le 29 août 2017, la société H.a déposé plainte pour émission par la B. de chèques sans provision. Un premier chèque n° 2000491 du 6 décembre 2016 de 4.569,37 euros s'est avéré sans provision le 10 janvier 2017 et avait été remis avec cinq autres chèques pour des montants différents afin de permettre à la B. de rembourser progressivement sa dette totale de 64.869,70 euros, dans le cadre de la signature d'un protocole transactionnel. Quatre des autres chèques mis à l'encaissement ont été rejetés pour défaut de provision le 4 septembre 2017. Un chèque de 3.500 euros a été honoré, ramenant la dette à 61.369,70 euros.

Entendu le 23 octobre 2017 sur demande du Procureur Général par les services de police, Christian BOISSON a mentionné que :

• la poursuite d'activité a été autorisée jusqu'au 12 janvier 2018, notamment suite à une garantie renouvelée donnée par le père du gérant, f.Q., à hauteur de 100.000 euros pour couverture des éventuelles pertes d'exploitation,

• une créance d'un montant de 373.051,92 euros à l'égard de la SARL de droit français Z., n'a donné lieu à aucune formalisation des avances réalisées, ni à aucun versement et semble difficilement remboursable par cette dernière compte tenu de sa propre situation financière,

• des extras ont été embauchés par A. en juillet et août 2017 sans son autorisation,

• des cotisations sont dues pour l'AG2R depuis le 4(ème) trimestre 2015, et pour la J. et la J1. depuis le mois d'août 2016,

• des œuvres d'art évaluées à 210.700 euros par le père du gérant apparaissent au bilan de la société arrêté au 31 décembre 2013, alors qu'elles n'étaient pas entreposées dans le restaurant,

• deux œuvres d'art ont été cédées pour 3.600 euros, en échange de la réhabilitation du restaurant, à l'architecte, N.,

• une réévaluation du fonds de commerce a également été effectuée en 2013 pour un montant de 1.300.000 euros, ce qui a permis de donner une meilleure présentation du bilan de l'exercice en cause,

• la comptabilité est tenue en interne et par le biais d'une société marocaine, même si Vr. a assuré une mission de visa des comptes.

Les investigations menées par les services de police ainsi que l'analyse des documents comptables, relevés de comptes bancaires et procès-verbaux d'assemblée générale ont permis de démontrer que :

• le chiffre d'affaires de la B. a considérablement chuté depuis l'année 2013, passant de 1.017.775,66 euros au 31 décembre 2013, à 989.845,01 euros au 31 décembre 2014, à 963.573, 81 euros au 31 décembre 2015 pour réaugmenter à 1.054.160,15 au 31 décembre 2016,

• le passif exigible à moins d'un an est supérieur à l'actif disponible depuis le 31 décembre 2013, à savoir :

  • un passif exigible de 297.353,37 euros pour un actif disponible de 247,28 euros au 31 décembre 2013,

  • un passif exigible de 546.764,76 euros pour un actif disponible de193,53 euros au 31 décembre 2014,

  • un passif exigible de 1.272.158,83 euros pour un actif disponible de514,51 euros au 31 décembre 2015,

  • un passif exigible de 1.535.196,34 euros pour un actif disponible de438,25 euros au 31 décembre 2016,

• l'exercice est déficitaire dès le 31 décembre 2015 à hauteur de 412,99 euros (augmentation des frais de personnel, achats importants de marchandises, cadeaux et pourboires de 39.902,33 euros) et le demeurera au 31 décembre 2016 à concurrence de 385.899,46 euros malgré une nouvelle hausse du chiffre d'affaires (qui est inférieur aux coûts d'approvisionnement et de production, avec une augmentation des frais de personnel et des achats de marchandises),

• le compte courant du gérant est débiteur depuis le 31 décembre 2013 à concurrence de 25.741,95 euros et a évolué au fil des années passant de 82.295,57 euros au 31 décembre 2014, à 179.217,43 euros au 31 décembre 2015 et 121.093,67 euros au 31 décembre 2016 (notamment en raison de virements émanant du gérant pour 110.000 euros), celui-ci n'ayant toutefois perçu aucune rémunération au titre de ces différents exercices caractérisés par d'importants retraits « caisse » ou « espèces » ou « DAB » ou d'émissions de chèques au profit du gérant, dont la réalité a été établie par des investigations complémentaires auprès des banques,

• au 3 octobre 2017, le compte courant d'associé est devenu créditeur de la somme de 58.658,89 euros, le gérant ayant effectué des opérations au débit de 44.229,38 euros essentiellement sous forme de retraits « caisse » mais également au crédit à concurrence de la somme totale de 223.981,90 euros (dont 211.041,80 euros de virements dont un de 120.000 euros du 5 avril 2017),

• l'assemblée générale annuelle d'approbation des comptes pour l'exercice 2015 s'est tenue le 25 janvier 2017 au lieu d'être réunie avant le 30 juin 2016, alors qu'aucune assemblée générale d'approbation des comptes ne s'est tenue pour l'exercice 2016,

• des anomalies comptables concernaient une écriture au débit du compte courant de A. le 31 décembre 2017 pour une somme de 35.913,94 euros libellée « solde versement espèces non remis en banque », un écart sur les tickets restaurant au 31 août 2018 portant sur la somme de 22.715,59 euros ainsi qu'un écart d'environ 60.000 euros au 30 juin 2018 sur les recettes non remises en banque,

• le passif a été arrêté par le juge commissaire à la somme de 897.718,74 euros,

• les soldes des comptes bancaires de la B. à la M. (ouvert en février 2011) et au I. (ouvert en décembre 2014, autorisation de découvert de 75.000 euros) étaient quasi-systématiquement débiteurs,

• des dépenses importantes d'hôtels, de voyages, de restaurants, de taxis, de boutiques de vêtements (S., MD., HB., SE., JC., KC.), d'achats divers (LM., KI., la Poste, DP, tabac, stations-service, SS., AZ., IS.,FN., DE., HS., OL. Nice), qui n'apparaissaient pas nécessairement en lien avec l'objet social, et même des règlements d'amendes routières (radar) pouvaient être relevés à l'analyse de la documentation bancaire communiquée par les établissements concernés (7.202,05 euros en 2013, 19.483,11 euros en 2014, 23.232.66 euros en 2015, 29.348,99 euros en 2016 sur les deux comptes, 26.818,34 euros en 2017),

• des frais bancaires (agios, frais de rejet de chèque ou prélèvement, frais de lettre, commission de dépassement pro, frais carte utilisation abusive) pour un montant total de 19.146,51 euros (M. de 2013 à 2017) et 16.624,71 euros (I. de 2015 à 2017) avaient été prélevés,

• deux factures ont été émises par la B. les 1(er) novembre 2014 et 20 décembre 2014 pour un montant respectif de 51.000 euros et 180.000 euros à l'attention de la société française Z. sans être réglées, tandis que des avances importantes ont été octroyées à cette dernière au cours de l'année 2015 (227.500 euros), la dette finale au 31 août 2017 s'établissant à 373.051,92 euros,

• des virements ont été émis en 2015 à plusieurs reprises par la SCI L. au profit de la B. pour être ensuite transférés vers le compte de la Z.,

• les œuvres d'art, qui ont fait l'objet d'apports en compte courant par A., ont été évaluées dans le bilan arrêté au 31 décembre 2013 à 210.700 euros puis l'ont été à hauteur de 207.100 euros dès le bilan arrêté au 31 décembre 2014, en l'état de la cession partielle de deux d'entre elles (initialement évaluées à 3.425 et 3.160 euros, soit 6.585 euros) pour régler une dette de travaux de 3.600 euros à N., lequel aurait, pour sa part, estimé que sa facture n'avait pas été acquittée sans toutefois l'enregistrer, et a procédé à une déclaration auprès de son assureur,

• cette évaluation initiale a été effectuée par la société à l'enseigne T., dans laquelle f. et A. sont associés et dont ce dernier est le gérant,

• les évaluations réalisées à la demande de Christian BOISSON portaient sur une somme fixée à 58.100 euros ou une fourchette comprise entre 47.800 et 63.100 euros,

• U., associé de la société V., mandaté par Christian BOISSON pour faire un inventaire de ces œuvres, entreposées dans un local avec vitrine donnant sur une cour, a expliqué que :

  • l'estimation des œuvres à la somme de 210.700 euros devait provenir de f. Q., lequel est un marchand et éditeur d'art sérieux et respecté dans le milieu, dispose des compétences pour se charger d'une telle évaluation et a dû aider son fils en ce sens,

  • l'évaluation à 58.100 euros réalisée par V. est une évaluation de vente aux enchères qui peut être très différente de l'estimation de prix en galerie à laquelle f. Q. a procédé, à son sens, sans malveillance, étant relevé que le marché d'art est en récession.

Entendu à plusieurs reprises (2 novembre 2017, 17 octobre 2018, 23 septembre 2020) Vr., expert-comptable, a déclaré que :

• la société disposait d'un comptable en interne s'agissant d'un salarié dénommé W., une partie de la comptabilité étant sous-traitée au Maroc,

• il était chargé pour sa part d'une mission de révision des comptes, s'agissant d'un visa en vue de l'assemblée générale, mais en aucune façon d'une fonction de commissaire aux comptes,

• les frais de personnel étaient très élevés par rapport au chiffre d'affaires, les époux Q., et en particulier son gérant, ayant délaissé la société pour prendre soin de leur fille malade et embauché du personnel pour pallier cette carence,

• du personnel intérimaire a également été employé suite à une grève intervenue en fin d'année 2015, tandis que les salaires ont été augmentés, dans un contexte de grande concurrence avec l'ouverture du B.,

• la volonté de la famille Q. était de conserver le restaurant en réinjectant des fonds,

• les œuvres d'art ont été apportées en valeur par le gérant pour les faire apparaître à l'actif du bilan (s'agissant d'une opération neutre en l'état de l'équilibre avec le passif) mais n'ont donné lieu à aucun paiement ; elles font partie du patrimoine de la personne morale et visent à la décoration, le gérant lui ayant indiqué qu'elles étaient entreposées au restaurant,

• cet apport a augmenté l'actif mais également le passif, et n'avait aucun impact sur la trésorerie, tandis qu'aucun mouvement n'est intervenu sur ces immobilisations sauf pour la facture U.,

• sa mission de visa des comptes n'impliquait pas de vérifier l'évaluation de l'apport des œuvres d'art, qui l'auraient été à partir du site X. sur l'indication de A.,

• la SCI L., dont les associés sont Gianni et f. Q., était propriétaire des murs du restaurant qui ont été vendus en 2017, si bien que les loyers n'étaient pas été payés,

• la somme prêtée à la Z. visait à permettre le développement de B. en France,

• l'échange d'œuvres d'art pour payer une facture de travaux à hauteur de 3.600 euros visait à procéder à une compensation de créance sans que la SARL n'ait fait de marge sur cette cession,

• le compte courant du gérant était débiteur de 121.093,67 euros au 31 décembre 2016 mais a été réduit depuis lors et par rapport à l'année précédente,

• le compte courant débiteur d'un associé ne constitue pas une infraction en droit monégasque et reste personnel et non lié à l'activité sociale, en sorte que les mouvements non justifiés y sont enregistrés.

Lors de ses auditions des 5 décembre 2017 et 14 janvier 2020, ainsi que de contacts téléphoniques des 16 juin 2020 et 14 octobre 2020, A. a apporté diverses explications :

• l'émission des chèques en faveur de la SAM H.a été faite afin de la rassurer, la dette devant désormais être traitée dans le cadre de la cessation des paiements,

• Vr., un expert-comptable, assurait le contrôle des comptes, tandis que sa société marocaine ABPO procédait à de la saisie,

• la baisse du chiffre d'affaires est intervenue après l'ouverture en 2014 du B. à côté de son restaurant,

• c'est ainsi qu'il a décidé de développer son activité et a signé des contrats avec les supermarchés en 2015,

• sa fille a eu un cancer du cerveau en 2015 ce qui a limité sa présence au sein de ses sociétés, accumulant des dettes et des retards de paiement de salaire, ayant abouti à l'intervention d'un syndicat,

• il estimait ne pas avoir déclaré la cessation des paiements par crainte de la mort de son entreprise à MONACO puisqu'à la différence de la France, il n'y avait de redressement, ni de sauvegarde possible,

• il ignorait qu'il ne pouvait procéder à l'embauche d'extras après la nomination de Christian BOISSON,

• l'activité a été poursuivie car la société avait des actifs et le chiffre d'affaires était bon,

• l'augmentation des charges salariales est notamment liée à la nécessité de respecter le droit du travail, alors que l'importance de la masse salariale a été à l'origine des difficultés de l'entreprise,

• les coûts de la matière première ont augmenté tandis que les prix de vente n'ont pas évolué,

• il a emprunté, à travers son compte courant, de l'argent à la B. pour vivre, alors qu'il ne percevait aucune rémunération,

• l'émission de chèques de la société à son profit constituait une rémunération forcée en sa qualité de gérant, tout comme les retraits d'espèces ou les recettes de l'ordre de 60.000 euros non remises en banque en juin 2018,

• le compte courant était à nouveau créditeur de 52.493,34 euros au 31 décembre 2017 grâce à un apport effectué par ses soins de 120.000 euros, son père ayant également fourni la somme de 100.00 euros,

• l'écriture comptable du 31 décembre 2017 au débit de son compte courant d'associé libellée « solde versement espèces non remis en banque » correspond à la perception d'une rémunération,

• la plupart des dépenses effectuées sur le compte de la B. ouvert à la M. ou au I. était en rapport avec l'objet social et ses divers déplacements professionnels, même si certaines d'entre elles peuvent sembler exagérer voire être personnelles,

• la question des tickets restaurants a été régularisée,

• B. MONACO est l'actionnaire principal de Z., un contrat de franchise (déposé la Sûreté Publique le 23 juin 2020) ayant même été conclu entre ces deux entités pour que cette dernière développe la marque B. en France,

• les avances faites à la Z. par la B. MONACO se distinguaient dudit contrat, n'ont pas été formalisées mais constituaient un investissement et non un détournement d'actifs,

• les œuvres d'art ont consisté en un apport fait à la B., la galerie T. ayant établi les attestations d'authenticité, alors qu'il les a lui-même évaluées en fonction de la côte de l'artiste,

• elles constituaient le patrimoine de la société mais restaient entreposées à la galerie plutôt qu'au restaurant,

• les œuvres d'art lui avaient été cédées à titre gratuit par son père, f. Q.,

• Christian BOISSON est venu récupérer les œuvres d'art pour les vendre aux enchères, alors qu'il avait précédemment réussi à vendre trois lots à l'hôtel des ventes pour 7.000, 9.000 et 3.100 euros,

• il a procédé lui-même à une évaluation du fonds de commerce à la somme de 1.300.000 euros, en fonction de son chiffre d'affaires, les commerces se vendant entre 80 et 150% de la valeur du fonds de commerce, Vr. ayant d'ailleurs validé cette expertise,

• le bail été vendu pour 500.000 euros, alors que les créances chirographaires se limitent à 400.000 euros,

• la facture de Z. de plus de 200.000 euros va être payée sur 10 ans, ainsi que le prévoit le plan d'apurement du passif de l'administrateur judiciaire, Maître BIENFAIT.

Par courrier du 8 février 2018, la conseil de la société par actions simplifiée D. exerçant sous l'enseigne « Y. » ou « Ez.. », fournisseur régulier de la B., a déposé plainte entre les mains du Procureur Général pour l'émission par cette dernière de deux chèques sans provision des 4 avril et 4 juillet 2016 d'un montant de 3.626,66 euros chacun, dans le cadre d'un protocole d'accord transactionnel portant sur un solde impayé de factures de 63.519,92 euros TTC pour la période d'août 2013 à décembre 2014.

Au cours de son audition du 28 octobre 2020, f. Q. a indiqué détenir 90 % des parts de la société T. (galerie d'art), dont son fils est le gérant, travailler dans l'art qui le passionne depuis 15 années sans être un professionnel et être abonné à X., en précisant que :

• il avait bien « légué » en 2013 les œuvres litigieuses à son fils, lequel les avait apportées à la société pour l'aider,

• ces œuvres ont été évaluées par lui et son fils par rapport à la cote de l'artiste, au prix qu'ils pensaient juste,

• ces évaluations apparaissent cohérentes à l'époque où elles ont été émises, l'exemple de l'une d'elles, les violons d'ARMAN, étant symptomatique de l'écroulement de la valeur des œuvres de certains artistes.

Le casier judiciaire monégasque de A. porte trace d'une condamnation par le Tribunal correctionnel du 26 février 2019 à une peine de trois mois d'emprisonnement assorti du bénéfice du sursis pour une infraction d'abandon de famille commise courant juillet 2017 à mai 2018. Ses casiers judiciaires français et italien ne comportent aucune mention.

Par jugement contradictoire du 12 juillet 2022, le Tribunal correctionnel a :

• déclaré A. coupable des faits qui lui étaient reprochés : à savoir de banqueroute simple pour non déclaration de la cessation des paiements dans le délai de 15 jours (entre courant 2015 et juillet 2017, la prévention relevant que la date de cessation des paiements retenue par le juge civil devait être écartée en l'état de créances exigibles dès 2015), tenue irrégulière de comptabilité de la personne morale (entre courant 2015 et juillet 2017), après la cessation des paiements, paiement d'un créancier au préjudice de la masse (entre courant 2015 et courant 2018 pour les avances consenties à la SARL de droit français Z. France, les non-remises en banque des recettes à hauteur de 60.612,59 euros), banqueroutes frauduleuses (détournement et dissimulation d'actifs : 2 œuvres d'art en prétendu règlement d'une facture de 3.600 euros d'N., avances non formalisées accordées à la SARL de droit français Z., retraits en numéraires pour des dépenses personnelles et règlement d'amendes routières ou de factures non justifiées par l'intérêt social), émission de trois chèques sans provision,

• l'a condamné à une peine d'un an d'emprisonnement assortie d'un sursis simple et à une peine complémentaire d'interdiction d'exercer une activité de gérant d'une société pendant cinq années,

• condamné A. à payer au syndic, Christian BOISSON, ès-qualités, la somme de 551.000 euros à titre de dommages et intérêts et à la société E. la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Les premiers juges ont estimé pour l'essentiel que :

• les faits étaient établis par l'enquête et les débats à l'audience,

• la B. se trouvait comptablement, depuis l'année 2013, en cessation des paiements et l'est restée de manière habituelle, nonobstant les versements et renflouements ponctuels intervenus, qui ont permis à la société de continuer son activité pendant plusieurs années malgré cette situation,

• le prévenu a confondu son patrimoine personnel avec celui de la société, a effectué des dépenses personnelles et/ou somptuaires avec les comptes et instruments de paiement de la société et a fait fonctionner une filiale grâce au seul patrimoine de la B.,

• il est aussi démontré qu'à tout le moins, en ne faisant pas revoir régulièrement la valeur des œuvres d'art, alors que soit, celles-ci ont été surévaluées lors de leur inclusion dans le patrimoine social, soit, leur valeur a chuté en application du cours du marché de l'art, le patrimoine de la B. a été surestimé, ce qui a retardé d'autant la découverte de l'état de cessation des paiements,

• les faits d'émission de chèques sans provision sont reconnus,

• A. doit être condamné à payer à Christian BOISSON la somme de 551.000 euros représentant le passif non couvert, et à la société E. la somme de 3.000 uroe à titre de dommages et intérêts en fonction des éléments d'appréciation dont dispose le Tribunal.

Par déclarations au greffe du 27 juillet 2022, le conseil de A. et le Ministère public ont formé appel à l'encontre de ladite décision.

Le 29 juillet 2022, le conseil de la SAS D. exerçant sous l'enseigne « E. », partie civile, a également interjeté appel.

Aux termes de ses écritures judiciaires du 17 novembre 2022, la société E. (anciennement dénommée D.) a demandé la confirmation de la décision de première instance sauf en ce qu'elle a déclaré sa demande partiellement fondée et a condamné A. à lui payer la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts. Elle demande à la Cour, statuant à nouveau, de condamner A. à lui payer les sommes de :

• 7.253,32 euros au titre du préjudice financier,

• 27.253,32 euros au titre du préjudice financier et en comblement du passif de la société B. à l'égard de la partie civile,

• 10.000 euros au titre du préjudice moral,

• 10.000 euros au titre des frais engagés pour faire valoir ses droits,

mais également de le condamner aux entiers dépens de l'instance, avec distraction du profit de Maître Bernard BENSA, avocat-défenseur, sous sa due affirmation.

Par des conclusions du 18 novembre 2022, Christian BOISSON, ès-qualités de syndic à la liquidation des biens de la B. sollicite la confirmation en toutes ses dispositions du jugement du 12 juillet 2022 ainsi que la condamnation de A. à lui payer la somme de 3.000 euros pour les frais exposés en appel.

Lors de l'audience du 23 janvier 2023, A., qui s'est vu notifier son droit de garder le silence ou de faire des déclarations, a expliqué qu'il n'avait rien dissimulé puisque tout apparaissait en comptabilité, et a contesté devoir combler le passif dans sa totalité.

Les conseils des parties civiles ont réitéré oralement le contenu de leurs écritures judiciaires, celui de Christian BOISSON précisant que les dépenses personnelles portent sur la somme totale de 450.000 euros pour une condamnation de 550.000 euros en vue de combler le passif de la société.

Le Ministère public a sollicité la confirmation intégrale de la décision de première instance, soulignant que le détournement suffit à caractériser l'infraction de banqueroute frauduleuse, sans qu'il ait à être également dissimulé.

Le conseil de A. a relevé que l'expert-comptable n'a pas réagi ou prévenu de la difficulté tenant à l'utilisation du compte de la société pour ses besoins personnels, alors que les sommes ont été détournées sans dissimulation ou mauvaise foi. L'interdiction de gestion pendant cinq années ne permettra pas de rembourser le passif. A. a eu la parole en dernier.

SUR CE,

Attendu que les appels formés par A., le Procureur Général et la société E., dans les conditions de forme et de délai édictées par les articles 406 et 411 du Code de procédure pénale, apparaissent réguliers et recevables ;

Sur l'émission de chèques sans provision

Attendu que les infractions d'émission de chèques sont caractérisées et n'ont au demeurant pas été contestées par le prévenu, si bien que la décision du Tribunal correctionnel sera confirmée quant à la culpabilité de A. les concernant ;

Sur les délits de banqueroute simple

Attendu qu'en vertu de l'article 328 du Code pénal, « Sont punis des peines de la banqueroute simple, les dirigeants de toute personne morale exerçant même en fait une activité commerciale et se trouvant en état de cessation des paiements, lorsque en cette qualité et de mauvaise foi ils ont :

• 1° sans excuse légitime, omis de faire au greffe général, dans les quinze jours, la déclaration de la cessation des paiements de la personne morale ;

• 2° tenu, fait tenir ou laissé tenir irrégulièrement la comptabilité de la personne morale ;

• 3° après la cessation des paiements de la personne morale, payé ou fait payer un créancier au préjudice de la masse ;

• 4° sans empêchement légitime, omis de se présenter en personne au juge-commissaire ou au syndic de la personne morale dans les délais à elle impartis ;

• 5° dans l'intention de retarder la constatation de la cessation des paiements de la personne morale, pratiqué des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour procurer des fonds à la personne morale ;

• 6° consommé des sommes élevées appartenant à la personne morale en faisant des opérations de pur hasard ;

• 7° ou fait contracter par la personne morale pour le compte d'autrui et sans qu'elle reçoive des valeurs en contrepartie des engagements excessifs eu égard à sa situation lorsqu'elle les a contractés » ;

Attendu que le juge pénal n'étant pas lié par la date de cessation des paiements fixée par la juridiction civile, il convient de déterminer, en fonction des éléments soumis à l'appréciation des juridictions correctionnelles, la date à laquelle la B. a été dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ;

Qu'à cet égard, le Ministère Public situe à tout le moins la cessation des paiements courant 2015, au regard de la poursuite mise en œuvre pour le délit d'omission de déclaration au greffe général dans le délai de 15 jours reproché au prévenu, bien que le Tribunal de première instance ait fixé sa date au 2 décembre 2016 dans le cadre de la procédure collective ;

Qu'ainsi que les premiers juges l'ont souligné, la société était comptablement en état de cessation des paiements depuis le 31 décembre 2013 (passif exigible de 297.353,37 euros pour un actif disponible de 52.247,28 euros), alors que le passif exigible était de 546.764,76 euros pour un actif disponible de 337.193,53 euros au 31 décembre 2014, de 1.272.158,83 euros pour un actif disponible de 676.514,51 euros au 31 décembre 2015 et de 1.535.196,34 euros pour un actif disponible de 557.438,25 euros au 31 décembre 2016 ;

Qu'il s'ensuit que l'infraction de banqueroute simple pour omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai de 15 jours est bien établie pour la période de prévention comprise entre courant 2015 et juillet 2017, étant relevé que A. était parfaitement avisé de difficultés économiques importantes auxquelles la société était confrontée et avait conscience de sa mauvaise situation financière ; que le prévenu s'est ainsi abstenu de procéder, de mauvaise foi, à la formalité essentielle de la déclaration de la cessation des paiements, et ce, par crainte de « la mort » de l'entreprise à MONACO ; que le jugement de première instance sera également confirmé sur ce point ;

Attendu que l'assemblée générale annuelle d'approbation des comptes pour l'exercice 2015 s'est tenue le 25 janvier 2017 au lieu d'être réunie avant le 30 juin 2016, alors qu'aucune assemblée générale d'approbation des comptes ne s'est tenue pour l'exercice 2016 ; qu'il n'est toutefois pas démontré que la tenue de la comptabilité a été irrégulièrement réalisée entre courant 2015 et juillet 2017, les bilans et comptes de pertes et profits ayant bien été établis, ni même que l'expert-comptable, qui était chargé d'un visa des comptes, n'a pas été destinataire des pièces utiles et requises, comme mentionné aux termes de la prévention ; que si Christian BOISSON, syndic, s'est plaint de la communication imparfaite effectuée par A. au cours de la poursuite d'activité, ces faits ne constituent pas le délit de banqueroute simple de tenue irrégulière de comptabilité sur la période comprise entre courant 2015 et juillet 2017 ;

Attendu par ailleurs, que les versements opérés au profit de la Z. France sont également visés dans la prévention au titre des détournements reprochés pour banqueroute frauduleuse, si bien qu'ils ne peuvent pas fonder la poursuite pour banqueroute simple ; que les prélèvements sur les recettes non remises en banque ne constituent pas le paiement d'un créancier au préjudice de la masse mais un détournement au profit du gérant indépendamment de toute créance de « rémunération » ; que le prévenu ne peut dès lors se voir reprocher lesdites banqueroutes simples ;

Que le jugement du Tribunal correctionnel sera dès lors infirmé de ces deux chefs, A. devant être relaxé des fins de la poursuite pour les délits de banqueroute simple de tenue irrégulière de comptabilité et de paiement de créanciers au préjudice de la masse ;

Sur les banqueroutes frauduleuses

Attendu qu'aux termes de l'article 328-1 du Code pénal, « Sont punis des peines de la banqueroute frauduleuse les dirigeants de toute personne morale exerçant, même en fait, une activité commerciale et se trouvant en état de cessation des paiements qui de mauvaise foi ont :

• 1° soustrait les livres de la personne morale ;

• 2° détourné ou dissimulé une partie de son actif ;

• 3° fait reconnaître la personne morale frauduleusement débitrice dans des actes publics ou sous seing privé, ou dans son bilan ;

• 4° tenté de détourner ou dissimuler tout ou partie de leurs biens afin de les soustraire aux poursuites de la personne morale, de ses membres ou de ses créanciers, ou se sont frauduleusement reconnus débiteur » ;

Attendu comme l'a justement rappelé le Ministère public, que la banqueroute frauduleuse est caractérisée par le détournement ou la dissimulation de l'actif de la personne morale, bien qu'il convienne d'établir l'existence de la mauvaise foi du dirigeant de droit ;

Attendu qu'en l'espèce, il résulte à suffisance de l'enquête et des déclarations de A. que :

• celui-ci a accordé des « avances » de 373.051,92 euros (somme arrêtée au 31 décembre 2016) à la Z. France en dehors de tout cadre contractuel clairement défini, et ce, pour procéder à des investissements personnels dans la structure française au moyen des fonds de la société monégasque B. qu'il indique lui-même avoir « déshabillée » au profit de l'autre,

• l'intéressé a confondu les fonds de la personne morale avec son propre patrimoine et détourné l'actif de la société afin de régler des amendes qui lui incombaient personnellement et de financer des dépenses personnelles, en procédant à des retraits d'espèces injustifiés ou en acquittant des factures sans rapport avec l'intérêt social,

• le gérant a ainsi détourné, de mauvaise foi et délibérément, l'actif de la société, quand bien même il ne se versait pas de rémunération et a injecté par la suite des fonds notamment à travers son compte courant d'associé,

• la circonstance que l'expert-comptable n'ait pas attiré son attention sur ce fonctionnement anormal, à supposer que ce dernier ait effectivement eu connaissance du caractère personnel de certains retraits ou dépenses, ne fait aucunement échec à la responsabilité pénale du dirigeant de la personne morale qui ne saurait au demeurant ignorer que les comptes de la société se distinguent de ceux de son gérant ;

Attendu toutefois, que les deux œuvres d'art remises à N., architecte, pour le règlement d'une dette sociale de 3.600 euros, s'agissant d'une facture relative à la réhabilitation du restaurant exploité, n'ont pas été clairement évaluées, en sorte que la Cour n'est pas en mesure de déterminer si leur valeur excédait le prix des prestations réalisées et d'apprécier la réalité d'un détournement d'actifs de la B. ; que la relaxe s'impose ainsi à leur égard ;

Attendu qu'en conséquence, le jugement du Tribunal correctionnel doit être confirmé concernant les banqueroutes frauduleuses à l'exception de celle relative aux deux œuvres d'art visées à la prévention ;

Sur la peine

Attendu que les agissements de A., qui a confondu les fonds de la société avec son patrimoine personnel, dans un contexte où il était parfaitement conscient des difficultés financières qu'elle rencontrait, justifient le prononcé d'une peine d'un an d'emprisonnement assorti du bénéfice du sursis (la condamnation à l'emprisonnement avec sursis pour abandon de famille prononcée le 26 février 2019 ne faisant pas obstacle à une nouvelle condamnation à l'emprisonnement avec sursis pour banqueroutes et émission de chèques sans provision, s'agissant de faits de nature différente, et ce, en application des dispositions nouvelles plus favorables de l'article 393 du Code pénal), si bien que la décision du Tribunal correctionnel sera confirmée sur ce point ;

Que la gestion ainsi menée milite également en faveur du prononcé, à titre de peine complémentaire, d'une interdiction d'exercer une activité de gérant de société mais pour la seule durée d'une année au lieu des cinq années retenues par les premiers juges, dès lors que les efforts deremboursement déjà opérés méritent d'être pleinement poursuivis ; que le jugement de première instance sera ainsi infirmé à cet égard ;

Sur les actions civiles

Attendu qu'en vertu de l'article 2 du Code de procédure pénale, l'action pour la réparation du préjudice directement causé par un fait constituant une infraction appartient à tous ceux qui en ont personnellement souffert ;

Attendu que Christian BOISSON, ès qualités de syndic à la liquidation des biens de la B., est recevable en sa constitution de partie civile, afin de solliciter réparation du préjudice collectif subi par la masse des créanciers du fait de la diminution de l'actif et/ou de l'accroissement du passif pendant la période comprise entre courant 2015 et juillet 2017, indépendamment d'un quelconque comblement du passif qui relève d'une action civile distincte ;

Que le syndic estime à 450.000 euros le montant des détournements réalisés sur les 551.000 euros du passif restant à combler ; que le montant desdits détournements n'a pas été réfuté par A., bien qu'il ait contesté devoir prendre en charge la totalité du passif sans préciser dans quelle mesure ; que la Cour ne disposant pas d'éléments suffisants pour déterminer si la diminution de l'actif ou l'accroissement du passif excèderait la somme détournée de 450.000 euros, la condamnation prononcée à l'encontre de A. ne peut porter que sur cette somme et le jugement du Tribunal Correctionnel sera infirmé en ce sens ;

Que l'appel de A. étant partiellement fondé quant à l'action civile du syndic, la demande en paiement de dommages et intérêts au titre des frais exposés en cause d'appel doit être rejetée ;

Attendu que la société E. doit être accueillie en sa demande de condamnation de A. à lui payer la somme de 7.253,32 euros correspondant au préjudice directement causé par l'émission des deux chèques sans provision ;

Attendu par ailleurs, que les créanciers d'une personne morale, en état de cessation des paiements, peuvent solliciter à titre individuel des dommages et intérêts à l'encontre d'un dirigeant auquel la procédure collective n'a pas été étendue, lorsqu'ils invoquent et établissent un préjudice particulier distinct du montant de leur créance, résultant directement de l'infraction de banqueroute commise ;

Que la prétention formée par la société E. pour le surplus de son préjudice financier n'apparaît toutefois pas justifiée, puisque la partie civile se contente de réclamer le montant de sa créance commerciale déclarée dans le cadre de la procédure collective sans démontrer son préjudice directement causé par les infractions de banqueroute ; que si elle se prévaut des détournements réalisés par A., il apparaît qu'ils ont déjà été précédemment pris en considération pour admettre l'action civile du syndic agissant pour le compte de la masse des créanciers ;

Que la société E. est toutefois fondée à solliciter réparation du préjudice résultant de la nécessité de faire valoir ses droits en justice, indépendamment d'un « préjudice moral » insuffisamment caractérisé, en sorte que la somme de 3.000 euros accordée par les premiers juges apparaît avoir été justement évaluée ; Attendu que A. doit supporter les frais et dépens d'appel, qui comprendront ceux prévus par l'article 63 de l'ordonnance souveraine n° 15.173 du 8 janvier 2022, avec distraction au profit de Maître Bernard BENSA, avocat-défenseur, sous sa due affirmation, dont la présence est reconnue effective et nécessaire aux débats ;