Cour d'appel, 26 mai 2020, Madame c. m. Y veuve Z. c/ La société A.

COUR D'APPEL

ARRÊT DU 26 MAI 2020

En la cause de :

• - Madame c. m. Y veuve Z., de nationalité britannique, née le 6 janvier 1958 à Motherwell (Royaume-Uni), domiciliée et demeurant à Monaco « X1 », 8 X1 ;

Ayant élu domicile en l'Étude de Maître Joëlle PASTOR-BENSA, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, et ayant pour avocat plaidant Maître Nathalie VINCENT, avocat au barreau de Nice ;

APPELANTE,

d'une part,

contre :

• - La société anonyme de droit français dénommée « A. », au capital de 1.007.799.641,25 euros, inscrite au Registre du Commerce et des sociétés de Paris, sous le numéro X, dont le siège social est sis à Paris (75009 - France), X2, et élisant domicile aux fins des présentes à l'agence de Monte-Carlo, X3 à Monaco, immatriculée sous le numéro 62 S 01045 au Répertoire du Commerce et de l'Industrie de Monaco, prise en la personne de son Directeur Général en exercice, demeurant et domicilié en cette qualité à ladite adresse ;

Ayant élu domicile en l'Étude de Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, et ayant pour avocat plaidant ledit avocat-défenseur ;

INTIMÉE,

d'autre part,

LA COUR,

Vu le jugement rendu par le Tribunal de première instance, le 25 septembre 2018 (R. 7643) ;

Vu l'exploit d'appel parte in qua et d'assignation du ministère de Maître Claire NOTARI, huissier, en date du 22 mars 2019 (enrôlé sous le numéro 2019/000088) ;

Vu les conclusions déposées les 7 juin 2019, 15 novembre 2019 et 21 février 2020 par Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur, au nom de la SA A. ;

Vu les conclusions déposées les 4 octobre 2019 et 14 janvier 2020 par Maître Joëlle PASTOR-BENSA, avocat-défenseur, au nom de Madame c. m. Y veuve Z.;

À l'audience du 25 février 2020, vu la production de leurs pièces par les conseils des parties ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

La Cour statue sur l'appel parte in qua relevé par Madame c. m. Y veuve Z. à l'encontre d'un jugement du Tribunal de première instance du 25 septembre 2018.

Considérant les faits suivants :

g et c. Z. ont fondé à parts égales la SAM B., dont les statuts ont été enregistrés le 25 juillet 2005 et qui avait pour objet social principal l'importation et l'exportation d'accessoires moto, casques et vêtements.

Les trois enfants du couple, v, s et j Z. sont ensuite entrés au capital de la société à hauteur d'une action chacun.

Par conventions en date du 5 octobre 2011, la société a ouvert, pour les besoins de son activité, deux comptes bancaires dans les livres de la société A., l'un en euros et l'autre en dollars américains.

Ces comptes ont fonctionné :

• - sous forme de découvert, avec facilité de caisse d'un montant de 300.000 euros, s'agissant du compte en euros,

• - en ligne de crédit documentaire d'un montant de 600.000 USD pour le compte en dollars américains.

Par acte en date du 10 octobre 2011, les époux g et c. Z. ont souscrit en faveur de la banque un cautionnement intitulé solidaire, pour un montant de 900.000 euros, en principal, outre frais et accessoires afférents à toute somme que la société B. peut ou pourra devoir à la banque au titre de l'ensemble de ses engagements sous quelque forme que ce soit.

g Z. est décédé le 10 septembre 2012.

Aux termes d'un testament mystique en date du 16 mai 2008, il avait constitué un trust soumis au droit anglais.

Face aux difficultés rencontrées par la société pour procéder au remboursement des soldes débiteurs des deux comptes précités, un projet de plan de paiement échelonné a été envisagé.

Par jugement rendu le 16 avril 2015, le Tribunal de première instance a constaté l'état de cessation des paiements de la société B. et prononcé concomitamment la liquidation des biens.

La société A. a déclaré sa créance au passif de la procédure collective le 11 juin 2015, à hauteur des montants suivants :

• - 292.908,23 euros, au titre du découvert présenté par le compte en euros, incluant les intérêts débiteurs et commissions de découvert au 16 avril 2015,

• - 515.264,67 USD au titre du découvert en dollars, décompte incluant les intérêts débiteurs et commissions de découvert au 31 mars 2015.

Par acte en date du 25 février 2016, la société A. a fait citer c. Y veuve Z. j Z. s Z. et v Z. devant le Tribunal de première instance aux fins de voir :

• - dire et juger qu'elle est titulaire à l'égard de la société B. de créances certaines, liquides et exigibles d'un montant de 303.745,83 euros et de 552.377,47 USD et que les défendeurs sont tenus de manière solidaire et indivisible au paiement de ces sommes,

• - condamner ces derniers de manière solidaire et indivisible au paiement des sommes de 303.745,83 euros, outre intérêts contractuels de retard au taux de EUOP3 + 1,5 %, soit 1,5 % courus depuis le 16 avril 2015 et de 552.377,47 USD, outre intérêts contractuels de retard au taux de TDVDT + 1,5 %, soit 2,92 % courus depuis le 16 avril 2015.

Par jugement rendu le 25 septembre 2018, le Tribunal de première instance a :

• - déclaré la société anonyme de droit français A. irrecevable en ses demandes à l'encontre de j Z. s Z. et v Z.

• - condamné c. Y veuve Z. à payer à la société A. les sommes de 292.908,23 euros et la contre-valeur en euros au 25 février 2016 de la somme de 515.264,67 dollars américains, outre intérêt au taux légal à compter du 25 février 2016, date de la demande en justice,

• - rejeté le surplus des demandes des parties,

• - condamné c. Y veuve Z. aux dépens, distraits au profit de Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur, sous sa due affirmation.

Pour statuer ainsi, le Tribunal a retenu les motifs suivants :

• Sur la recevabilité des demandes de la société A. dirigées contre j Z. s Z. et v Z. :

  • - la requérante poursuivant la condamnation de j Z. s Z. et v Z. enfants de g Z. sur le fondement de l'article 1856 du Code civil monégasque, qui prévoit que les engagements des cautions passent à leurs héritiers si l'engagement était tel que la caution y fût obligée, la détermination préalable de la qualité d'héritiers des enfants Z. est nécessaire pour apprécier leur qualité à défendre en justice,

  • - par application conjuguée des articles 65 et 57 de la loi n 1.448 du 28 juin 2017 relative au droit international privé, lorsqu'un trust est constitué par une personne ou lorsqu'une personne place des biens en trust, l'application au trust du droit qui le régit ne fait pas obstacle à l'application à la succession du droit qui la régit en vertu du code précité, sous réserve de la possibilité pour une personne de choisir de désigner, pour régler sa succession, le droit de l'Etat dont elle a la nationalité au moment de son choix,

  • - aux termes d'un testament mystique rédigé par ses soins le 13 mai 2008, le de cujus a affecté ses biens à un trust et a institué comme bénéficiaire de celui-ci (clause 7.1) son épouse, ou à défaut ses enfants sous diverses conditions,

  • - l'attestation délivrée le 5 juillet 2016 par le Président administrateur délégué de la société D. SAM, trustee du trust institué par g Z. révèle que les enfants de ce dernier n'ont jamais reçu aucune distribution du dit trust,

  • - ainsi, quel que soit le droit applicable à la succession, les enfants de g Z. ne peuvent être qualifiés d'héritiers qui auraient accepté la succession, quels que soient les biens du défunt considérés, en l'absence de preuve d'une quelconque acceptation de la succession,

  • - ils ne peuvent pas davantage être recherchés en qualité de bénéficiaires secondaires du trust puisque leur mère, c. Y épouse Z. est désignée en tant que bénéficiaire principale,

  • - les demandes dirigées à leur encontre sont donc irrecevables.

• Sur les demandes présentées à l'encontre de c. Y veuve Z. :

  • - les contestations élevées par les défendeurs quant à l'authenticité des paraphes portés sur les pages 1 et 2 du contrat de cautionnement en date du 10 octobre 2011 ne sont pas de nature à faire douter de l'effectivité de l'engagement de caution des époux Z. ni de l'intégrité de leur consentement sur l'étendue de leurs obligations, de sorte que le cautionnement solidaire donné par c. Z. doit produire ses entiers effets,

  • - le principe d'une condamnation de la caution doit être reconnu dès lors que par application conjuguée des articles 1860 et 1058 du Code civil et en vertu de la stipulation de solidarité du cautionnement, c. Z. a renoncé aux bénéfices de discussion et de division, autorisant par la même la banque, confrontée à un défaut de paiement de sa débitrice, à rechercher la caution sans avoir à tenter préalablement de poursuivre un recouvrement à l'encontre de la société B., d'autant que le jugement qui constate la cessation des paiements rend exigibles à l'égard du débiteur les dettes non échues par application des dispositions de l'article 460 du Code de commerce, rendant inutile d'envisager l'arrêté de l'état des créances ou une éventuelle répartition d'actif en vertu de l'article 541 du code précité,

  • - les sommes en principal sont justifiées par les relevés de situation versés aux débats, pour des soldes au 30 avril 2015 inférieurs au montant du cautionnement limité à 900.000 euros,

  • - les intérêts contractuels sollicités se heurtent à la règle de l'arrêt du cours des intérêts édictée par l'article 453 alinéa 1er du Code de commerce, étant précisé que l'obligation de la caution ne pouvant excéder ce qui est dû par le débiteur, l'arrêt du cours des intérêts, exception inhérente à la dette en droit positif monégasque, doit profiter à la caution.

• Sur les autres chefs de demandes :

  • - la défense en justice des consorts Z. n'a pas dégénéré en abus, leur exception étant valablement retenue, justifiant du rejet de la demande de dommages et intérêts présentée par la société A.,

  • - en l'absence d'urgence, il n'y a pas lieu au prononcé de l'exécution provisoire.

Par exploit délivré le 22 mars 2019, c. Y veuve Z. a interjeté appel parte in qua à l'encontre du jugement rendu le 25 septembre 2018 par le Tribunal de première instance.

Aux termes de son assignation et de conclusions déposées les 4 octobre 2019 et 14 janvier 2020, elle demande à la Cour de :

• - la recevoir en son appel et de le déclarer bien fondé,

• - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il :

  • a donné plein effet à l'engagement de cautionnement solidaire présenté comme étant paraphé et signé de sa main, ce que celle-ci conteste formellement,

  • l'a condamnée à verser à la société A. l'intégralité des sommes dont elle prétend être créancière à l'encontre de la SAM B.,

Statuant à nouveau,

• - dire et juger que les paraphes apposés en page 2 et 3 de l'acte de cautionnement du 10 octobre 2011 ne sont pas de la main de feu g Z. et d'elle-même,

• - dire et juger irrecevable comme manifestement non authentique l'acte de cautionnement du 10 octobre 2011 versé aux débats par la société A. pour fonder ses prétentions,

• - dire et juger que rien ne vient donc démontrer à quel engagement solidaire elle aurait consenti,

• - dire et juger que rien ne vient davantage démontrer que les époux Z. auraient renoncé, en pleine connaissance de cause, aux bénéfices de discussion et de division prévus par la loi,

• - dire et juger de ce fait que l'engagement des cautions personnelles par l'établissement bancaire, avant même celle du débiteur principal, se révèle infondée en droit,

• - dire et juger qu'à cet égard la société A. ne verse aucun document permettant de démontrer le statut actuel de la procédure engagée à l'encontre du débiteur principal, ni même ne démontre que celle-ci aurait été liquidée,

• - dire et juger que la société A. ne démontre pas que l'échéance du terme de la créance alléguée aurait un autre fondement que l'intervention du jugement constatant la cessation des paiements de la société B., le 16 avril 2015,

• - dire et juger que la société A. ne démontre pas qu'elle aurait notifié aux cautions l'échéance du terme de la créance alléguée avant le constat de son exigibilité anticipée résultant de la cessation des paiements, et la suspension des poursuites individuelles qui est son corollaire,

• - dire et juger que cette seule cause d'exigibilité anticipée de la créance sur le débiteur principal ne saurait préjudicier à un quelconque coobligé, jusqu'à l'intervention du jugement de clôture de la procédure collective instituée par les articles 451 et suivants du Code de commerce,

Dès lors,

• - rejeter comme infondées les demandes formulées par la société A. à l'encontre des cautionnaires, et de leurs éventuels ayant-droit, de l'acte conclu le 11 octobre 2011, avec toutes conséquences de droit,

En tout état de cause,

• - rejeter toutes demandes, fins ou prétentions contraires de la société A. comme radicalement infondées,

• - condamner la société A. aux entiers frais et dépens de l'instance, au profit de Maître Joëlle PASTOR-BENSA, avocat-défenseur, sous sa due affirmation.

À l'appui de ses prétentions, elle affirme que sa demande tendant à l'irrecevabilité de l'acte de cautionnement du 10 octobre 2011 produit par la société A. pour fonder ses prétentions, comme n'étant pas authentique, n'est pas nouvelle en cause d'appel, rappelant qu'elle a déjà soutenu en première instance que ni elle, ni son défunt époux n'avaient paraphé le document présenté au soutien de la créance allégée.

Elle affirme que la procédure engagée par la société A. est pour le moins prématurée, faute pour elle de démontrer au jour de l'exploit introductif d'instance, qu'elle aurait recouvré toute faculté de poursuivre les cautions solidaires des dettes contractées par la société B., en l'absence de l'établissement de l'état du passif par le syndic judiciaire et de jugement venant constater l'issue de la procédure de liquidation.

Elle fait état des fondements évolutifs de l'action poursuivie par la société A., et pour répondre au dernier argumentaire de la banque, soutenant que les cautions auraient renoncé aux bénéfices de discussion et de division, la dispensant par la même de discuter préalablement les biens du débiteur principal avant d'exercer ses droits contre les cautions, elle rappelle à nouveau qu'il y a lieu de douter de l'authenticité de la copie de l'acte de caution, indissolublement lié au contrat de prêt qui fonderait la créance principale revendiquée, du fait de paraphes contestés.

Elle considère que le Tribunal, qui a pourtant reconnu que le document pouvait être sujet à caution, a procédé à une interprétation erronée des conséquences devant être tirées de cette invalidité.

Elle prétend que s'il ne peut être démontré qu'elle avait consenti caution solidaire de tous les engagements dans les termes ci-dessus, faute de connaître avec certitude ce que contenaient lesdits engagements, les dispositions de l'article 1860 du Code civil ne pouvaient être opposées par le premier juge à ses prétentions.

Elle ajoute que la banque soutient avec une évidente mauvaise foi qu'elle aurait décidé de nier le fait qu'elle aurait souscrit un acte de caution personnelle et qu'il est tout aussi faux de prétendre qu'elle tenterait d'inverser la charge de la preuve, alors qu'elle a produit en première instance les documents démontrant que les paraphes portés sur l'acte de cautionnement ne sont ni les siens ni ceux de son défunt mari et que les mails de l'établissement bancaire démontrent qu'ils n'ont pas été apposés le jour de la signature des actes de cautionnement, sans que la société A. n'établisse que le document produit est un nouvel exemplaire qui aurait été paraphé après que le conseiller se soit aperçu de l'absence des paraphes sur le document initial.

Elle considère que la question posée ne porte pas sur la validité de l'acte de cautionnement d'un point de vue théorique mais sur l'opposabilité des dispositions qui sont invoquées à l'encontre des prétendus débiteurs, soutenant à nouveau que l'ensemble des dispositions figurant sur les pages qu'elle n'a pas paraphées ne peuvent lui être opposées.

Elle avance qu'il n'y a « nulle contradiction ni contestation (qu'elle) aurait régularisé un acte de caution, mais pas celui qui est présenté à la Cour ».

Elle estime qu'il appartenait à la société A. de veiller à l'efficacité de ses actes et de ne pas attendre la publication de l'état de cessation des paiements de la société pour obtenir la couverture d'engagements qu'elle a laissé perdre, en ne cherchant pas à les récupérer pendant des années malgré la position clairement débitrice de la société B..

Par écritures en réponse déposées les 7 juin 2019, 15 novembre 2019 et 21 février 2020, la société A., formant appel à titre incident, présente les demandes suivantes :

• À titre liminaire :

  • - dire et juger irrecevable la demande d'irrecevabilité et/ou nullité de l'acte de cautionnement solidaire, formulée par c. Y veuve Z.

• À titre principal :

  • - constater que la société A. a bien démontré qu'elle était créancière de c. Y veuve Z. ès-qualités de caution solidaire de la société B., au titre d'un acte de cautionnement valable,

  • - constater que la société A. est titulaire à l'égard de la société B. d'une créance certaine, liquide et exigible,

  • - constater que la caution est tenue à paiement, sans que la société A. ait à poursuivre préalablement le débiteur principal, à savoir la société B., et indifféremment de l'ouverture d'une procédure collective à l'égard de cette société,

  • - constater que le cautionnement solidaire donné par c. Y veuve Z. doit produire ses entiers effets,

  • - constater que les intérêts conventionnels ont repris leur cours à l'issue de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société B., laquelle a été clôturée pour insuffisance d'actif par un jugement en date du 5 janvier 2017,

En conséquence,

• - débouter c. Y veuve Z. de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions formulées en cause d'appel,

• - confirmer le jugement rendu le 25 septembre 2018 par le Tribunal de première instance sur l'ensemble des chefs critiqués par c. Y veuve Z. et portés à la connaissance de la Cour d'appel, sauf en ce qu'il a assorti les sommes de 292.908,23 euros et la contre-valeur en euros au 25 février 2016 de la somme de 515.264,67 dollars américains, d'intérêt au taux légal à compter du 25 février 2016, date de la demande en justice,

Et statuant à nouveau,

• - condamner c. Y veuve Z. à lui payer les sommes de 292.908,23 euros, outre intérêts contractuels de retard au taux de EUOP3 + 1,5 %, courus depuis le 5 janvier 2017, ainsi que la contre-valeur en euros au 25 février 2016 de la somme de 515.264,67 USD, outre intérêts contractuels de retard au taux de TDVDT + 1,5 %, soit 2,92 % courus depuis le 5 janvier 2017 et ce, dans la limite du cautionnement solidaire et indivisible qu'elle a souscrit le 10 octobre 2011,

En tout état de cause,

• - condamner c. Y veuve Z. aux entiers dépens distraits au profit de Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur, sous sa due affirmation.

Elle objecte que durant la procédure de première instance, l'appelante n'a jamais contesté avoir souscrit l'engagement de caution solidaire, se limitant à contester l'authenticité des paraphes apposés sur l'acte, pour en déduire que rien ne venait démontrer que les époux Z. auraient renoncé en pleine connaissance de cause aux bénéfices de division et de discussion prévus par la loi, invitant de ce fait la banque à poursuivre au préalable la société, de sorte que sa demande tendant à la nullité puis à l'irrecevabilité de l'acte de cautionnement est irrecevable pour constituer une demande nouvelle en cause d'appel proscrite par l'article 431 alinéa 2 du Code de procédure civile.

Elle se prévaut également du principe d'Estoppel, mettant en exergue ce qu'elle considère constituer des contradictions dans les écritures de l'appelante, laquelle nie savoir à quel engagement solidaire elle aurait consenti, tout en renvoyant la banque à la démonstration préalable de sa faculté de poursuivre les cautions solidaires des dettes contractées par la société B., laissant admettre qu'elle est bien l'une des dites cautions solidaires.

Au fond, elle expose que l'acte de cautionnement est régulier pour satisfaire au formalisme exigé par les articles 1173 et 963 du Code civil, sans que le débat initié par c. Y veuve Z. sur l'authenticité des paraphes se révèle pertinent, dès lors que :

• - au-delà de ses simples affirmations, l'intéressée ne rapporte pas la preuve objective que les paraphes ne sont pas de sa main,

• - la présence de paraphes dans un acte de cautionnement n'est pas une condition ad validatem et n'est pas davantage requise ad probationem.

Elle souligne que l'appelante est malvenue à prétendre ne pas savoir ce à quoi elle se serait engagée, alors que :

• - elle ne conteste ni les signatures, ni les écritures de la mention manuscrite figurant en page 3 de l'acte,

• - le contenu de la mention manuscrite qu'elle a signé est explicite quant à la nature de l'engagement et le montant de l'obligation garantie, dont l'article 1173 du Code civil précise par ailleurs la portée,

• - le cautionnement solidaire est expressément visé au projet de protocole établi le 16 mai 2013 qui a été directement adressé par la banque à c. Y veuve Z.

• - cette dernière, en sa qualité d'administrateur déléguée de la société B. avait un intérêt direct et patrimonial à la réalisation des opérations et des engagements garantis.

Elle affirme détenir une créance certaine, liquide et exigible, dès lors que la société B., débiteur principal qui a aujourd'hui disparu, n'a pas remboursé ses découverts malgré les projets de protocoles élaborés et que la procédure de liquidation des biens dont elle a fait l'objet, n'a pas permis de la désintéresser.

Elle avance, se fondant sur les dispositions des articles 1860 et 1058 du Code civil et la jurisprudence y afférent, que la procédure collective du débiteur principal est sans effet au regard du caractère solidaire du cautionnement de c. Y veuve Z. repris de manière manuscrite en page 3 de l'acte, qu'elle n'a jamais contesté avoir rédigé alors que l'acte porte sa signature, excluant ainsi renonciation de sa part aux bénéfices de discussion et de division.

Elle précise qu'en tout état de cause, la procédure de liquidation des biens, clôturée pour défaut d'actif le 5 janvier 2017, ne lui a pas permis de recouvrer le montant de sa créance.

Elle ajoute que la déchéance du terme des découverts est intervenue le 23 décembre 2013, à l'expiration du délai de préavis figurant dans le courrier en date du 22 octobre 2013 portant leur dénonciation, soit plus d'un an avant le jugement prononçant la cessation des paiements de la société et plus de trois mois avant la date fixée provisoirement par cette décision comme constituant la date de cessation des paiements et qu'à supposer que la déchéance du terme des découverts ne serait pas intervenue avant le jugement constatant la cessation des paiements, le règlement du solde débiteur en serait pour autant exigible par anticipation en application de l'article V alinéa 1 de l'acte de cautionnement.

Elle conteste enfin l'application aux sommes dues, de l'intérêt au taux légal, au motif que la caution comme le débiteur principal ne bénéficient de cette règle que pendant la durée de la procédure collective du débiteur principal.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour se réfère à leurs écritures ci-dessus évoquées auxquelles il est expressément renvoyé.

SUR CE,

• Sur la recevabilité des appels :

Attendu que les appels tant principal qu'incident respectant les règles de forme et de délai édictées par le Code de procédure civile doivent être déclarés recevables ;

Attendu que les demandes figurant au dispositif des écritures de l'intimée aux fins de voir « constater », ne constituent pas des prétentions mais des moyens, auxquels il sera répondu dans le corps de l'arrêt ;

Attendu enfin que les dispositions non appelées du jugement entrepris, s'agissant de l'irrecevabilité des demandes de la société A. dirigées à l'encontre de v Z. s Z. et j Z. et du rejet de ses demandes de dommages et intérêts pour résistance abusive et de prononcé de l'exécution provisoire, sont désormais définitives ;

• Sur la recevabilité de la demande tendant à l'irrecevabilité de l'acte de cautionnement :

Attendu qu'aux termes de l'article 431 alinéa 2 du Code de procédure civile, les parties ne peuvent, en cause d'appel, former aucune demande nouvelle, à moins qu'il ne s'agisse de compensation ou que la demande nouvelle ne soit la défense à l'action principale ;

Que si la nouveauté des prétentions s'apprécie par référence à l'objet des demandes formulées en appel comparées à celles soumises au premier degré de juridiction, la prétention n'est cependant pas nouvelle dès lors qu'elle tend aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges, en ce sens que le but poursuivi ou le résultat recherché par son auteur est similaire ;

Attendu qu'au cas présent, la société A. soutient à titre liminaire l'irrecevabilité de la demande de l'appelante tendant à voir prononcer la nullité, voire l'irrecevabilité de l'acte de cautionnement pour constituer une demande nouvelle en cause d'appel proscrite par l'article précité ;

Que pour autant, force est de constater que l'appelante a également conclu en première instance au débouté des demandes présentées par la société A., soutenant que les clauses du contrat de cautionnement du 10 octobre 2011 lui seraient inopposables, pour défaut d'authenticité des paraphes portés en pages 1 et 2 de l'acte ;

Qu'il s'ensuit que la demande qui tend, comme précédemment, à voir écarter l'application des clauses du contrat litigieux à c. Y veuve Z. ne peut s'analyser comme constituant une demande nouvelle au sens de l'article 431 alinéa 2 du Code de procédure civile ;

Que la demande tendant à la voir déclarer irrecevable ne peut donc prospérer ;

• Sur la portée de l'acte de cautionnement :

Attendu que la société A. poursuit la condamnation de l'appelante, en sa qualité de caution solidaire des engagements souscrits à son égard par la société B. dont elle était administrateur déléguée et dont la liquidation des biens a été clôturée pour insuffisance d'actif ;

Qu'elle verse aux débats une photocopie du contrat de cautionnement daté du 10 octobre 2011, aux termes duquel les époux c. et g Z. se portent chacun caution solidaire des engagements de la société B. pour un montant de 900.000 euros en principal, outre frais et accessoires ;

Que c. Y veuve Z. conteste l'authenticité de la copie de cet acte de caution communiqué par la banque, au motif que les paraphes apposés en pages 1 et 2 ne seraient pas écrits de leur main et en déduit que ce document doit être jugé irrecevable ;

Qu'elle en veut pour preuve :

• - les véritables paraphes dont elle-même et son époux faisaient usage, figurant sur divers actes sous seing privé (bail à loyer, bon de commande) et un acte notarié portant vente immobilière,

• - copie d'un mail émis le 10 octobre 2011 par V. MO., chargé d'affaires de la société A., indiquant transmettre en pièce jointe l'acte de cautionnement de Monsieur et Madame Z. et mentionnant qu'il « faudrait le refaire signer avec paraphe, mention et signature de Mr et Mme sans rature ni blanco » ;

Attendu pour autant que, comme pertinemment relevé par les premiers juges, le paraphe porté sur les pages d'un contrat qui précèdent celle où figure la signature, trouve son utilité dans le fait d'éviter ainsi toute contestation ultérieure sur le contenu et la portée de l'engagement ;

Que toutefois, il est de jurisprudence constante, que l'irrégularité affectant l'instrumentum, support matériel de la convention, n'entraîne pas à elle seule, la nullité du negotium qu'il constate ;

Qu'au cas présent, si les éléments fournis par l'appelante tendent à démontrer que les paraphes apposés en page 1 et 2 de l'acte de caution n'émanent pas d'elle-même et de son époux, c. Y veuve Z. ne démontre pas pour autant, ni même n'invoque, qu'elle aurait régularisé un acte au contenu différent ;

Qu'elle se prévaut en effet seulement de l'inopposabilité à son endroit des dispositions figurant sur les deux pages litigieuses ;

Que bien plus, le paragraphe XI intitulé « remise d'une copie de l'acte de caution » figurant en page 3 de l'acte non contestée par l'appelante, est ainsi libellé :

• « La caution reconnaît avoir reçu une copie du présent acte de cautionnement. La caution autorise la banque à remettre au cautionné une copie du dit acte » ;

Que la Cour observe pourtant que l'appelante s'abstient de produire aux débats l'exemplaire dont elle a été destinataire ;

Qu'elle ne saurait donc valablement, sans renverser la charge de la preuve, faire peser sur la société A. la démonstration de ce que le contenu de l'acte qui lui est opposé n'est pas conforme à ce qui lui a été soumis et a été régularisé entre les parties ;

Que les premiers juges ont ainsi pu retenir à bon droit que la contestation élevée relativement à l'authenticité des paraphes n'est pas de nature à faire douter de l'effectivité de l'engagement de caution de c. et g Z. ni de l'intégrité de leur consentement quant à l'étendue de leurs obligations ;

Qu'en l'état de ces éléments, la demande tendant à voir déclarer irrecevable l'acte de cautionnement ne peut prospérer ;

Que pour le surplus, c. Y veuve Z. ne réfute pas le fait que la mention manuscrite qui figure en page 3 du contrat, libellée dans les termes suivants :

• « Bon pour cautionnement solidaire de tous engagements dans les termes ci-dessus à hauteur d'un montant de 900.000 euros (neuf cent mille euros) en principal outre intérêts, frais et accessoires », a bien été rédigée de sa main et de celle de son défunt époux, et signée par leurs soins ;

Que cet engagement portant cautionnement solidaire, rédigé dans le respect des dispositions de l'article 1173 du Code civil, doit donc produire ses pleins et entiers effets ;

Attendu qu'aux termes de l'article 1860 du Code civil « la caution n'est obligée envers le créancier à le payer qu'à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens, à moins que la caution n'ait renoncé au bénéfice de discussion, ou à moins qu'elle ne soit obligée solidairement avec le débiteur ; auquel cas l'effet de son engagement se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires » ;

Que l'article 1058 du Code civil dispose que « le créancier d'une obligation contractée solidairement peut s'adresser à celui des débiteurs qu'il veut choisir, sans que celui-ci puisse lui opposer le bénéfice de division » ;

Qu'au cas présent, la mention manuscrite signée par c. Y veuve Z. stipule expressément que l'engagement souscrit est solidaire ;

Que la stipulation de solidarité du cautionnement emporte renonciation par la caution, aux bénéfices de discussion et de division, permettant à la banque, confrontée à un défaut de paiement de sa débitrice, la société B., de rechercher la caution de son choix, sans être soumise à une tentative de recouvrement préalable à l'endroit de cette dernière ;

Que les mentions portées en pages 1 et 2 de l'acte de caution ne font d'ailleurs que porter rappel des conséquences de la solidarité souscrite, en précisant que la caution solidaire est tenue de payer à la banque ce que doit ou devra le cautionné au cas où ce dernier ne ferait pas face à ce paiement pour un motif quelconque, sans que la banque ait à poursuivre préalablement le cautionné et à exercer des poursuites contre les autres personnes qui se seront portées caution du cautionné, la banque pouvant demander à la caution le paiement de la totalité de ce que lui doit le cautionné ;

Attendu par ailleurs que l'article 460 du Code de commerce prescrit que « le jugement qui constate la cessation des paiements rend exigibles à l'égard du débiteur les dettes non échues » ;

Que la société A. produit en pièce n20 le jugement rendu le 16 avril 2015 par le Tribunal de première instance, lequel a constaté la cessation des paiements et prononcé la liquidation des biens de la société B. ;

Que comme l'ont exactement retenu les premiers juges, cette décision a emporté clôture du compte courant et exigibilité du solde du découvert dont bénéficiait la société, en vertu des dispositions légales précitées, sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur la déchéance du terme des découverts que la banque situe au 23 décembre 2013, sur le fondement des courriers recommandés portant mise en demeure de régulariser, adressés à sa débitrice le 22 octobre 2013 ;

Que de ce fait, les arguments tirés par l'appelante de l'absence de notification par la banque aux cautions de « l'échéance du terme de la créance alléguée avant le constat de son exigibilité anticipée résultant de ladite cessation des paiements, et la suspension des poursuites individuelles qui est son corollaire » est sans emport ;

Que de la même manière, l'intervention du jugement de clôture de la procédure collective à laquelle se réfère l'appelante, est totalement indifférente, concernant l'exigibilité des sommes dues ;

Qu'enfin, la Cour observe que la mise en jeu de la caution, prévue au V du contrat, est rédigée dans les termes suivants :

• « En cas de défaillance du cautionné pour quelque cause que ce soit, la caution sera tenue de payer à la banque ce que lui doit le cautionné, y compris les sommes devenues exigibles par anticipation.

• La caution ne pourra se prévaloir de délais de paiement accordés au cautionné » ;

Qu'il s'évince de ces dispositions que si le débiteur ne bénéficie plus de son terme, compte tenu de l'exigibilité des sommes dues découlant de la décision portant cessation des paiements, la caution ne dispose pas pour autant d'un terme propre, celle-ci suivant le terme du débiteur principal au regard des dispositions contractuelles ;

Que par voie de conséquence, les premiers juges ont à bon droit reconnu le principe d'une condamnation de c. Y veuve Z. en sa qualité de caution solidaire des sommes devenues exigibles, dues par la société B. à l'égard de la société A. ;

Attendu que les deux relevés de comptes produits aux débats par la société A. révèlent au 30 avril 2015 des soldes débiteurs de 292.908,23 euros et de 515.264,67 dollars américains, représentant un total n'excédant pas le montant maximal du cautionnement limité à 900.000 euros ;

Que pour le surplus, l'arrêt du cours des intérêts édicté par l'article 453 alinéa 1er du Code de commerce, exception inhérente à la dette, doit profiter à la caution dont l'obligation ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ;

Qu'à cet égard, la Cour ne peut suivre l'intimée, qui, se fondant sur une jurisprudence ancienne et isolée, soutient que ce principe perdure uniquement pendant la durée de la procédure collective, de sorte qu'à son issue, clôturée au cas présent pour défaut d'actif aux termes d'un jugement rendu le 5 janvier 2017 comme en témoigne l'extrait publié au Journal Officiel le 13 janvier 2017, les intérêts conventionnels prévus entre les parties doivent reprendre leur cours ;

Qu'en effet, au regard de la terminologie employée, le législateur a prévu, un « arrêt » du cours des intérêts et non une simple suspension, laquelle autoriserait une reprise de leur cours ;

Que la procédure collective emporte ainsi la perte irrévocable du droit aux intérêts ;

Que la décision entreprise sera donc réformée sur ce point ;

• Sur les dépens :

Attendu que chacune des parties succombant partiellement en ses demandes, les dépens seront compensés ;