Cour d'appel, 17 avril 2018, HSBC PRIVATE BANK (MONACO) SA c/ MURGEN INTERNATIONAL INC

COUR D'APPEL

ARRÊT DU 17 AVRIL 2018

En la cause de :

- HSBC PRIVATE BANK (MONACO) SA, société anonyme, au capital social de 151.001.000 euros, enregistrée au Répertoire du Commerce et de l'Industrie de la Principauté de Monaco sous le numéro 97S03269, dont le siège social est situé 17, avenue d'Ostende, 98000 MONACO, agissant poursuites et diligences de son administrateur délégué en exercice, demeurant en cette qualité audit siège ;

Ayant élu domicile en l'Étude de Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, et ayant pour avocat plaidant ledit avocat-défenseur ;

APPELANTE,

d'une part,

contre :

- MURGEN INTERNATIONAL INC, société à responsabilité limitée de droit panaméen, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Panama, dont le siège social est situé Mossfon Building, East 54th Street, Nueva Ubranizacion Obarrio, à Panama (République du Panama), prise en la personne de ses administrateurs en exercice, demeurant en cette qualité audit siège ;

Ayant élu domicile en l'Étude de Maître Richard MULLOT, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, et ayant pour avocat plaidant ledit avocat-défenseur ;

INTIMÉE,

d'autre part,

LA COUR,

Vu le jugement rendu par le Tribunal de première instance, le 30 mars 2017 (R.4049) ;

Vu l'exploit d'appel et d'assignation du ministère de Maître Claire NOTARI, huissier, en date du 9 juin 2017 (enrôlé sous le numéro 2017/000162) ;

Vu les conclusions déposées le 7 novembre 2017 par Maître Richard MULLOT, avocat-défenseur, au nom de la société MURGEN INTERNATIONAL INC ;

Vu les conclusions déposées le 13 février 2018 par Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur, au nom de la HSBC PRIVATE BANK (MONACO) SA ;

À l'audience du 27 février 2018, vu la production de leurs pièces par les conseils des parties ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

La Cour statue sur l'appel relevé par la HSBC PRIVATE BANK (MONACO) SA à l'encontre d'un jugement du Tribunal de première instance du 30 mars 2017.

Considérant les faits suivants :

Le 19 mars 2007, M. TE. et Mme AV. TE. ont ouvert un compte n° 60162 au nom de la société de droit panaméen MURGEN INTERNATIONAL INC (la société MURGEN) dans les livres de la société de droit monégasque HSBC PRIVATE BANK (la société HSBC).

Le 5 mars 2010, à la suite d'une déclaration de soupçon reçue de la part de la société HSBC, le service d'information et de contrôle sur les circuits financiers (SICCFIN) a transmis au Procureur Général une fiche de renseignement concernant M. TE., Mme AV. TE. et la société MURGEN.

Le 12 juillet 2010, la société MURGEN a donné instruction à la société HSBC de procéder au virement de la somme de 40.918 USD au profit de la société JET CASTLE LTD, domiciliée à HONG-KONG, sur le compte ouvert par celle-ci dans les livres de la CHINA TRUST COMMERCIAL BANK LTD, domiciliée également à HONG-KONG.

La banque a effectué cette opération le 16 juillet 2010 en euros, et non en dollars américains.

Le 25 novembre 2010, une information a été ouverte du chef de blanchiment du produit d'une infraction contre M. TE. et Mme AV. TE.

Le 10 décembre 2010, la direction de la Sûreté Publique, agissant sur commission rogatoire du juge d'instruction, a demandé à la banque de « procéder au blocage au débit des avoirs détenus par les titulaires » du compte n° 60162.

A cette date, le compte de la société MURGEN présentait un solde créditeur en liquidités de 212.984,74 USD et un portefeuille valorisé à la somme de 1.230.290,54 USD.

Par arrêt du 27 juin 2013, la Chambre du conseil de la Cour d'appel a ordonné la mainlevée de la mesure de saisie.

À cette date, le compte de la société MURGEN présentait un solde créditeur en liquidités de 254.757,24 USD et un portefeuille valorisé à la somme de 387.210,73 USD.

Par exploit du 29 avril 2014, la société MURGEN a assigné la société HSBC en paiement de diverses sommes à titre de dommages et intérêts contractuels.

Par ordonnance du 30 juin 2016, le juge d'instruction a prononcé un non-lieu, faute de charges suffisantes. Par jugement du 30 mars 2017, le Tribunal a :

• écarté des débats les pièces n° 3, 9 et 10 versées par la société MURGEN et celles n° 19 et 19 bis versées par la société HSBC,

• débouté la société HSBC de sa demande de rejet des débats des pièces adverses n° 1, 15, 18, 32 à 37, 91 et 92,

• débouté la société MURGEN de sa demande de communication de pièces,

• condamné la société HSBC à payer à la société MURGEN, à titre de dommages et intérêts contractuels, les sommes de :

• 10.557 USD, correspondant à la différence entre la somme de 40.918 libellée en USD et celle d'un même montant libellée en euros,

• 150.000 USD en réparation du dommage causé par la perte de chance que lui a fait subir le manquement, par la banque, à son obligation d'information et de conseil,

• débouté la société MURGEN du surplus de ses demandes principales et de sa demande accessoire en dommages-intérêts,

• débouté la société HSBC de sa demande reconventionnelle en dommages-intérêts,

• condamné la société HSBC aux dépens dont distraction au profit de Maître MULLOT, avocat-défenseur, sous sa due affirmation.

La société HSBC a relevé appel le 9 juin 2017 et la société MURGEN a relevé appel incident.

Aux termes de son exploit d'appel et assignation ainsi que de ses conclusions du 13 février 2018 la société HSBC demande à la Cour de :

• confirmer le jugement sauf en ce qu'il l'a condamnée à payer à la société MURGEN les sommes de 10.557 USD et de 150.000 USD et en ce qu'il a écarté des débats les pièces n° 19 et 19 bis produites par la concluante,

• débouter la société MURGEN de sa demande en paiement de dommages et intérêts à quelque titre que ce soit,

• condamner la société MURGEN au paiement de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

• condamner la société MURGEN aux dépens distraits au profit de Maître MARQUET, avocat-défenseur, sous sa due affirmation.

Elle fait essentiellement valoir que : Sur les pièces :

• la demande de la société MURGEN tendant à ce que soient écartées des débats ses pièces n° 19 et 19 bis de la concluante est sans objet dès lors que la seule page de la pièce n° 19 sur laquelle elle s'appuie, outre la page 7 qui constitue la pièce n° 11 de la concluante, est la page de garde qui fait l'objet d'une traduction assermentée.

Sur le virement du 16 juillet 2010 :

• les articles L.133-22, L.133-23 et L.133-25 du Code monétaire et financier français ne sont pas applicables à Monaco et l'accord sous forme d'échanges de lettres conclu le 8 novembre 2005 entre la France et Monaco n'emporte pas applicabilité de ces dispositions en Principauté contrairement à ce qu'affirme la société MURGEN,

• le préambule de l'accord du 8 novembre 2005 ne concerne pas les articles précités dès lors que ceux-ci ont été créés en France par l'ordonnance n° 2009-866 du 15 juillet 2009,

• elle a procédé au virement le 16 juillet 2010 conformément à l'instruction qu'elle a reçue de la société MURGEN,

• bien qu'elle admette une erreur sur la devise dans laquelle le virement a été effectué, cette erreur est limitée au montant de la différence entre le virement effectué et la contre-valeur en euros au 16 juillet 2010,

• elle a mis en œuvre tous les moyens en sa possession pour obtenir le recouvrement de cette différence sans pour autant que la société MURGEN lui fournisse les éléments de sorte que le non-recouvrement est essentiellement dû aux carences de la société MURGEN,

• de plus, puisque le virement litigieux constituait le paiement partiel d'une facture de la société de droit brésilien PACK MAKERS INDUSTRIA, il était loisible à la société MURGEN de s'adresser directement à cette dernière pour lui demander de déduire ce trop-perçu du solde restant dû au titre de cette facture,

• or la société MURGEN ne rapporte pas la preuve de telles démarches et seule l'impossibilité pour elle de pouvoir déduire le montant de ce trop-perçu du solde restant dû démontrerait qu'elle a subi un préjudice certain direct et déterminé suite à l'erreur de devise, par conséquent, la société MURGEN ne justifie d'aucun préjudice résultant de cette erreur,

Sur la déclaration de soupçon :

• la concluante n'a fait qu'exécuter les obligations lui incombant au titre de la loi n° 1362 du 3 août 2009,

• la déclaration de soupçon peut être réalisée non seulement lors de l'entrée en relation avec le client mais aussi dans le cadre de la suite de la relation d'affaires, au titre du devoir de vigilance constante résultant de l'article 4 de la loi,

• elle a exécuté de bonne foi ses obligations à ce titre, Sur l'obligation de restitution du dépositaire du fonds :

• pendant la période de séquestre judiciaire, le portefeuille de titres a perdu une partie de sa valeur suite aux crises financières,

• contrairement à ce que la société MURGEN affirme, la concluante n'a pas effectué d'opérations spéculatives sur son compte en procédant à des ventes illicites et n'a pas pris de positions spéculatives pendant cette période,

• la différence de quantité des actions ALVARION et CITIGROUP s'explique par les opérations obligatoires de regroupement d'actions qui ne se font pas à l'initiative de la banque et sont totalement indépendantes de sa volonté,

• la composition du portefeuille d'actions est restée la même entre le début et la fin de la mesure de séquestre pénal,

• en ce qui concerne l'acquisition d'actions BLACKBERRY LTD, celle-ci aurait eu lieu le 18 juillet 2013, postérieurement à la mainlevée de la mesure de séquestre et elle ne correspond en réalité qu'au changement de dénomination sociale de la société RESEARCH IN MOTION LTD dont les actions figuraient au portefeuille d'actions de la société MURGEN au premier comme au dernier jour du séquestre,

• s'agissant des fonds alternatifs (mutual funds), les titres CASTLERIGG INTERNATIONAL LTD ont fait l'objet d'un échange obligatoire contre les titres KESWICK OFFSHORE LTD figurant au portefeuille de la société MURGEN car le fonds CASTLERIGG a été restructuré et les porteurs de ses titres ont reçu des titres KESWICK OFFSHORE LTD sous la forme d'un échange obligatoire,

• s'agissant des titres HARBINGER, ils ont fait l'objet de ventes obligatoires survenues en avril 2013 qui ont été décidées uniquement par le fonds détenant ces titres pour le compte de la société MURGEN, sachant que des ventes de titres ont également eu lieu postérieurement au séquestre pénal afin de permettre le transfert de l'intégralité du solde des avoirs détenus sur le compte MURGEN vers le compte client de l'étude de son conseil,

• les seules opérations effectuées au débit du compte sont de simples prélèvements obligatoires,

• la preuve d'une gestion unilatérale et sans autorisation des avoirs de la société MURGEN par la concluante n'est donc pas rapportée,

Sur l'obligation d'information et de conseil :

• en l'absence de mandat de gestion, la banque n'est pas tenue d'une obligation de préservation du portefeuille des titres de sa cliente mais seulement d'obligations d'information et de conseil, qui sont des obligations de moyens, impliquant seulement le renseignement du client par la banque sur les risques encourus dans les opérations spéculatives et non une information détaillée et en permanence sur les titres composant le portefeuille,

• cette obligation de moyens est atténuée si le client est un investisseur averti, ce qui est le cas de M. TE., bénéficiaire économique de la société MURGEN et lorsqu'il existe un séquestre judiciaire,

• les relevés du compte et les positions ont été régulièrement communiqués par les relevés qui ont été tenus à la disposition des clients dans les locaux de la banque conformément au contrat d'ouverture de compte,

• la société MURGEN a bénéficié de son accès intranet qui pouvait être annulé par la banque sans préavis conformément à l'article 14 des conditions générales,

• la banque était fondée à résilier l'accès de la société MURGEN aux services bancaires par internet dès lors qu'en tout état de cause il ne s'agissait pas du seul moyen d'accès à l'information relative à son compte et que ceci était la conséquence de la mesure de séquestre,

• en toute hypothèse, le Tribunal de première instance a statué ultra petita en allouant une réparation au titre de la perte de chance puisqu'aucune demande n'avait été formée à ce titre par la société MURGEN.

Aux termes de ses conclusions du 7 novembre 2017, la société MURGEN demande à la Cour de :

• confirmer le jugement en ce qu'il a écarté les pièces 19 et 19 bis versées par la société HSBC,

• écarter les pièces 11 et 15 adverses (cf. les conclusions p.22, § 1),

• ordonner à la société HSBC de verser la copie de la déclaration de soupçon adressée au SICFFIN en 2010,

• condamner la société HSBC au paiement des sommes de :

• 40.973 euros, avec intérêts au taux légal à compter du virement du 16 juillet 2010,

• 613.674,47 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 29 avril 2014.

• à titre subsidiaire, condamner la société HSBC à lui payer la somme de 500.000 USD au titre de son préjudice de perte de chance,

• en tout état de cause, condamner la société HSBC à lui payer celle de 300.000 euros en réparation de ses préjudices matériel, moral et financier ainsi que pour résistance abusive,

• ordonner la capitalisation des intérêts en application de l'article 1009 du Code civil,

• condamner la société HSBC aux dépens distraits au profit de M. le bâtonnier MULLOT, avocat-défenseur, sous sa due affirmation.

Elle soutient en substance que :

Sur les pièces :

• les pièces adverses litigieuses doivent être écartées des débats car elles sont soit tronquées soit dépourvues de traduction assermentée, soit les deux,

Sur le virement du 16 juillet 2010 :

• un virement de 40.973 euros a été effectué par la société HSBC au profit de la banque chinoise après qu'elle a affirmé à deux reprises que l'ordre ne serait pas exécuté sans une seconde confirmation et que l'ordre initial prévoyait une devise en dollars,

• ce transfert n'a correspondu à aucun ordre valable et devait être annulé ou contrepassé, ce que la banque n'a pas fait,

• la société chinoise a été payée deux fois à l'insu de la demanderesse et aucun remboursement n'est intervenu de la part de la banque,

• les obligations légales auxquelles est tenue la société HSBC lui imposaient de restituer les fonds transférés par erreur et négligence comme cela résulte des articles L.133-22, L.133-23 et L.133-25 du Code monétaire et financier français qui sont applicables au regard de l'accord sous forme d'échanges de lettres relatives à la garantie des investisseurs conclu le 8 novembre 2005 entre la France et Monaco,

Sur la déclaration de soupçon :

• celle-ci est intervenue hors du champ d'application de la loi n° 1.362 du 3 août 2009, défini par les articles 3 et 4, c'est-à-dire en dehors de l'entrée en relation avec le client ou lors d'une opération ou transaction particulière,

• de plus, la banque connaissait parfaitement l'origine des fonds qui alimentaient les comptes, lesquels n'ont fait l'objet d'aucune opération pouvant entrer dans le cadre de blanchiment de capitaux,

• en outre la société HSBC a effectué la déclaration alors qu'aucun mouvement n'était en cours ou venait d'avoir lieu et alors même que les agissements suspects dataient de 2005, avant la création par ses soins de la société MURGEN,

• la déclaration a donc été faite en l'absence d'éléments sérieux et suffisants, par pure opportunité pour nuire aux intérêts de la concluante, et cet excès de zèle caractérise à lui seul la mauvaise foi,

• les époux TE. n'ont jamais eu accès à cette déclaration qui n'a jamais été versée à la procédure pénale et c'est pourquoi la Cour doit en ordonner la communication,

Sur l'obligation de restitution du dépositaire du fonds :

• entre le séquestre intervenu le 10 décembre 2012 et la mainlevée en août 2013, 17 opérations de vente ont été effectuées sans accord ni information de la cliente,

• il ne résulte ni de la note censée démontrer l'échange obligatoire des positions CASTLERIGG contre des titres KESWICK l'existence d'une obligation d'achat, d'autant moins que KESWICK OFFSHORE a débuté son activité le 1er novembre 2012 alors que les ventes CASTLERIGG sont antérieures,

• concernant les positions HARBINGER, rien ne vient attester que les ventes obligatoires sont intervenues à l'initiative du fonds de placement, d'autant moins que « l'avis à l'intention des investisseurs » du 14 février 2014 est postérieur à la mainlevée du séquestre et que les 6 ventes HARBINGER, antérieures à cet avis, sont intervenues sans l'aval ni documents fournis par la cliente,

• malgré le séquestre, la banque conservait toute latitude pour gérer les avoirs de la concluante en bon père de famille afin d'éviter toute perte,

• elle pouvait également vendre tous les titres dont elle constatait que la valeur générait des profits ou risquait de baisser significativement, ce qui n'a pas été fait, sans que la banque daigne en informer sa cliente ou même les autorités pénales,

Sur l'obligation d'information et de conseil :

• même en l'absence de mandat de gestion, l'établissement bancaire est tenu d'une obligation d'information et de conseil qu'il a d'autant moins respectée qu'il a bloqué unilatéralement et arbitrairement l'accès des époux TE. à leur espace client par internet, ce qui les a empêchés d'accéder tant à la correspondance échangée avec la banque qu'aux relevés de compte,

• de même, elle s'est volontairement abstenue de répondre pendant plusieurs mois aux demandes légitime d'information de sa cliente qu'elle n'a pas conseillée ni assistée et qu'elle a maintenue dans une situation trompeuse en étouffant l'existence du séquestre l'empêchant par là même de prendre des mesures protectrices,

• les relevés n'étaient ni reçus, ni accessibles par le client,

• la banque invoque les conditions générales pour justifier son droit à résiliation unilatérale et sans préavis de l'accès pourtant facturé à sa cliente mais une telle clause est inopposable car elle est potestative,

Sur la perte de chance :

• la banque est responsable de la perte intégrale des fonds manquants en raison de l'accumulation de fautes, négligences, manquements et agissements déloyaux et intentionnels qui ont engendré et concouru au dommage,

• à titre subsidiaire, ces préjudices incluent la perte de chance et la Cour devra confirmer le jugement à ce titre.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour se réfère à leurs écritures précitées auxquelles il est expressément renvoyé.

SUR CE,

Attendu que les appels, principal et incident, régulièrement formés dans les conditions de fond et de forme prévues par le Code de procédure civile, doivent être déclarés recevables ;

Sur les pièces

Attendu que les dispositions du jugement ayant écarté des débats les pièces n° 3, 9 et 10 produites par la société MURGEN et débouté la société HSBC de sa demande de rejet des pièces adverses n° 1, 18, 32 à 37, 91 et 92, ne sont pas contestées ;

Qu'elles seront confirmées ;

Attendu que la pièce 19 de la société HSBC n'est pas traduite excepté la page de garde dont la traduction constitue la pièce 19 bis et la page 7, dont la traduction constitue la pièce 11 ;

Qu'il y a donc lieu d'infirmer le jugement en ce qu'il a écarté la page de garde et la page 7 de la pièce 19, et de le confirmer en ce qu'il a rejeté des débats les autres pages de cette pièce ;

Attendu que la traduction qui constitue la pièce 19 bis de l'appelante a été réalisée par un traducteur assermenté ;

Que le jugement sera infirmé en ce qu'il l'a rejetée ;

Attendu que s'agissant, d'une part, de la pièce 11 de la société HSBC, dont il a été indiqué qu'elle constitue la traduction de la page 7 de la pièce 19, et, d'autre part, de sa pièce 15, qui fait l'objet d'une traduction assermentée en pièce 15 bis, dont la portée sera appréciée par la Cour, il n'existe aucun motif de les rejeter ;

Que la demande présentée à cette fin par la société MURGEN sera écartée ;

Sur le virement du 16 juillet 2010

Attendu que l'article L.133-1, II, du Code monétaire et financier français, dans sa rédaction applicable à la cause, dispose qu'à l'exception de celles du I de l'article L. 133-14, les dispositions du présent chapitre s'appliquent si le prestataire de services de paiement du bénéficiaire et celui du payeur sont situés sur le territoire de la France métropolitaine, dans les départements d'Outre-mer, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Mayotte ou à Saint-Pierre-et-Miquelon et que l'opération est réalisée en euros ;

Qu'en application de ce texte, les articles L. 133-22, L.133-23 et L.133-25 de ce Code ne sont pas applicables en l'espèce, le prestataire de services de paiement du bénéficiaire et celui du payeur étant situés, le premier à Hong-Kong, le second à Monaco ;

Attendu qu'il résulte des courriels échangés entre la société MURGEN et la société HSBC dans la période du 12 au 19 juillet 2010, que cette dernière a effectué, par erreur en euros, au profit de la société JET CASTLE LTD, l'ordre de paiement de la somme de 40.918 USD que la société MURGEN avait libellé dans cette devise ;

Qu'en agissant ainsi, la société HSBC a commis une faute contractuelle qui engage sa responsabilité ;

Que, contrairement à ce que soutient la société HSBC, la société MURGEN n'était pas tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt de cette dernière en accomplissant des démarches auprès du bénéficiaire du paiement pour lui demander de déduire le trop-perçu résultant de l'erreur de devise ;

Que, par voie de confirmation du jugement, ce préjudice doit être évalué au montant de la différence entre la somme de 40.918 euros et sa contrevaleur en dollars au jour du virement, soit 10.557 USD que la société HSBC sera condamnée à payer à la société MURGEN ;

Qu'ajoutant au jugement, il sera précisé que la société HSBC sera condamnée à payer la somme équivalente à celle de 10.557 USD convertie en euros à la date du virement ;

Que cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt ;

Que les intérêts échus au terme d'une année produiront eux-mêmes des intérêts au taux légal en application de l'article 1009 du Code civil ;

Attendu que, comme l'ont constaté les premiers juges, la société MURGEN ne rapporte pas la preuve que cette somme a été débitée à deux reprises de son compte ;

Que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté cette dernière de sa demande à ce titre ;

Sur la déclaration de soupçon

Sur le caractère tardif de la déclaration

Attendu que l'article 22 de la loi n° 1362 du 3 août 2009 impose aux établissements bancaires de déclarer immédiatement au SICCFIN les faits dont ils ont connaissance et qui pourraient être l'indice d'une infraction de blanchiment de capitaux ;

Qu'il s'en déduit, que, contrairement à ce qu'avance la société MURGEN, la déclaration de soupçon peut être effectuée, comme en l'espèce, après l'entrée en relation de la banque avec le client ou en dehors d'une opération ou transaction particulière ;

Qu'aucun grief ne peut être retenu contre la société HSBC de ce chef ;

Attendu que, selon l'article 16 de la même loi, le SICCFIN procède à l'examen des déclarations et, dès que cet examen fait apparaître un indice sérieux de blanchiment de capitaux il établit un rapport qu'il transmet au Procureur Général, accompagné de tout document pertinent, à l'exception de la déclaration elle-même qui ne doit figurer en aucun cas dans les pièces de procédure ;

Qu'il résulte de l'article 29, 1er et 2e alinéas, de cette loi qu'aucune action en responsabilité civile ne peut être intentée contre la banque qui a fait de bonne foi la déclaration, même lorsque la preuve du caractère délictueux des faits qui ont suscité la déclaration n'est pas rapportée ou lorsque ces faits ont fait l'objet d'une décision de non-lieu ;

Qu'au cas particulier, la transmission, par le SICCFIN, au Procureur Général d'un rapport établi à la suite de la déclaration de soupçon effectuée par la société HSBC, démontre que l'examen de cette déclaration a fait apparaître un indice sérieux de blanchiment de capitaux ;

Que l'ouverture, par le Procureur Général, d'une information judiciaire du chef de blanchiment du produit d'une infraction contre M. TE. et Mme AV. TE. établit que ce rapport était lui-même suffisamment argumenté ;

Qu'il en ressort qu'à l'inverse de ce que prétend la société MURGEN, la déclaration de soupçon litigieuse reposait sur des éléments sérieux et suffisants et que ce n'est pas l'intention de nuire qui a guidé la société HSBC, dont la mauvaise foi n'est pas démontrée ;

Qu'en conséquence, la Cour juge, comme le Tribunal, que la responsabilité de la banque ne peut être engagée de ce chef, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner la production de la déclaration de soupçon ;

Sur l'obligation de restitution du dépositaire du fonds :

Attendu qu'au 13 décembre 2010, le portefeuille d'actions de la société MURGEN se composait de :

• 10.000 actions VASCO DATA SECURITY INL INC,

• 5.000 actions VALE SA,

• 7.500 actions RESEARCH IN MOTION LTD,

• 20.000 actions AUDIOCODES LTD,

• 101.380 actions ALVARION LTD SHS,

• 5.600 actions CITIGROUP INC ;

Qu'au 30 juin 2013, la composition de ce portefeuille était identique, hormis le nombre d'actions ALVARION ET CITIGROUP, qui a été divisé par dix à la suite de regroupements d'actions qui sont justifiés par les pièces 22 et 22 bis ainsi que 23 et 23 bis de la banque ;

Qu'aucun manquement de la société HSBC à son obligation de restitution des titres qui lui ont été confiés ne peut donc être utilement reproché à la société HSBC sur ce point ;

Attendu qu'en outre le portefeuille de la société MURGEN incluait, au 13 décembre 2010, les fonds alternatifs suivants :

• CASTLERIGG INTERNATIONAL LTD C-J S 01/09 illiquid (quantité 72,75),

• CASTLERIGG INTERNATIONAL LTD C-SR-I S S 01/09 illiquid (quantité 115,39),

• HARBINGER CLASS L (quantité 3,48),

• HARBINGER CLASS PE (quantité 99,97) ;

Qu'au 30 juin 2013, la composition du portefeuille était la suivante :

• KESWICK OFFSHORE LTD CLASS (quantité 3,81),

• KESWICK OFFSHORE LTD CLASS A-3 (quantité 6,39),

• HARBINGER CLASS L HOLDINGS (quantité 1,80034),

• HARBINGER CLASS PE HOLDINGS (quantité 63,74).

Attendu que, comme le relève la société MURGEN, il apparaît qu'entre le 29 mars 2011 et le 10 avril 2013, la société HSBC a vendu à dix reprises des fonds CASTLERIGG INTERNATIONAL LTD, dont cinq fois entre le 29 mars et le 6 septembre 2011, et a vendu le 10 avril 2013 des fonds KESWICK OFFSHORE (ses pièces 15 et 87) ;

Que pour expliquer ces opérations, la société HSBC ne produit que la note suivante afférente aux états financiers consolidés de la société KESWICK OFFSHORE LTD du 31 décembre 2013 (ses pièces 11 bis et 19 bis) :

« Keswick Offshore Ltd. (le » Fonds Offshore «) est une société des Îles Vierges Britanniques qui a débuté ses activités le 1er novembre 2012. Le Fonds Offshore a été constitué aux fins de conserver les apports en nature effectués par certaines entités affiliées et de détenir une participation effective dans certains investissements (les » Investissements participatifs «) aux termes d'un accord de participation (l'» Accord de participation «) entre Keswick Interrnediate L.P. (le » Fonds intermédiaire «), filiale du Fonds Offshore, et Castlerigg Offshore Holdings, Ltd. (le » Fonds Offshore Castlerigg «), une entité affiliée en gestion commune. Les actions du Fonds Offshore ont initialement été distribuées en nature dans le cadre de la restructuration du Fonds Offshore Castlerigg et de ses sociétés affiliées. Le Fonds Offshore liquidera ses placements et répartira les produits y afférents entre ses actionnaires dès qu'ils seront disponibles.

Le Fonds Offshore constitue un » Nourricier « au sein d'une structure » Maître-Nourricier « permettant au Fonds Offshore d'investir une partie significative de ses actifs dans Keswick Master Ltd. (le » Fonds Maître «), société des îles Vierges Britanniques. Le Fonds Offshore effectue la totalité de ses placements par le biais du Fonds intermédiaire. Au 31 décembre 2013, le Fonds intermédiaire détenait approximativement 96,3 % du Fonds Maître. Les états financiers consolidés du Fonds Maître, ce qui inclut les états des placements condensés consolidés, figurent dans la suite de ce rapport et doivent être lus conjointement aux états financiers consolidés du Fond » ;

Que, cependant, cette note ne permet pas de justifier les cinq ventes des fonds CASTLERIGG INTERNATIONAL LTD intervenues antérieurement à la constitution du fonds offshore KESWICK OFFSHORE LTD, ni celles qui lui sont postérieures, dès lors qu'elle ne porte que sur le mécanisme de distribution des actions de ce fonds ainsi que sur la liquidation des placements de celui-ci et de la répartition des produits en résultant ;

Attendu que, s'agissant des ventes des fonds HARBINGER, effectuées à six reprises entre le 7 janvier 2011 et le 11 avril 2013, « l'avis à l'intention des investisseurs concernant les transferts et les opérations sur le marché secondaire » daté du 14 février 2014 (pièce 15 bis de l'appelante), qui informe les investisseurs que HEGDEBAY SECURITIES LLC est désormais chargée de les aider à vendre et acheter les titres des catégories PE et L d'HARBINGER, ne les explique pas davantage ;

Attendu qu'il apparaît ainsi qu'en méconnaissance de la saisie ordonnée par le juge d'instruction ayant pour effet le « blocage au débit des avoirs détenus par les titulaires » du compte n° 60162, et en l'absence d'ordres émanant de ces derniers, la société HSBC, à qui la société MURGEN n'avait pas confié un mandat de gestion de son portefeuille de titres, a procédé à des opérations de vente partielle de fonds ;

Qu'en agissant ainsi elle a commis une faute contractuelle qui engage sa responsabilité ;

Que, le préjudice subi s'analyse en une perte de chance, comme la société MURGEN le soutient à titre subsidiaire ;

Que la chance perdue est celle de ne pas avoir pu conserver les titres litigieux et de ne pas avoir pu les céder à un cours plus avantageux que celui auquel ils ont été vendus ;

Qu'au regard du prix d'achat de chacun des fonds litigieux, et des prix du marché respectivement arrêtés au 13 décembre 2010 et au 30 juin 2013, le préjudice subi à ce titre sera justement réparé par l'allocation de la somme de 35.000 euros à titre de dommages-intérêts que la société HSBC sera condamnée à verser à la société MURGEN ;

Que cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt ;

Que les intérêts échus au terme d'une année produiront eux-mêmes des intérêts au taux légal en application de l'article 1009 du Code civil ;

Que le jugement sera infirmé en conséquence en ce qu'il a débouté la société MURGEN de sa demande en réparation de ce chef après avoir retenu que la banque avait satisfait à son obligation de restitution ;

Sur l'obligation d'information et de conseil

Attendu que la convention de compte souscrite par la société MURGEN le 19 mars 2007 stipule que « le client reconnait que, sauf convention conclue par écrit entre la banque et le client par laquelle le client conférerait à la banque un mandat de conseil ou de gestion discrétionnaire de tout ou partie de ses actifs, le rôle de la banque, pendant la durée de leur relation, est celui d'un simple teneur de compte et, en conséquence, que la banque ne saurait voir sa responsabilité engagée du chef de l'exécution d'instructions reçues du clients, qui seul assume les risques de toutes nature (économique, juridique, fiscale ou autre) découlant de ses instructions) » ;

Que, par ailleurs, cette convention prévoit que « la correspondance » est « à conserver par la banque » 

Attendu qu'il est constant que la société MURGEN n'a confié aucun mandat de gestion à la banque ;

Que, certes, même en l'absence de tout mandat, la banque est tenue à une obligation générale d'information et de conseil envers son client profane ;

Que, cependant, s'agissant d'un devoir général, l'établissement bancaire n'est pas tenu de prodiguer ses conseils en l'absence d'opérations anormales qui, en l'espèce ne pouvaient avoir lieu en raison de la mesure de saisie judiciaire ;

Que, de plus, comme le souligne la société HSBC, la société MURGEN ne peut être qualifiée de client profane dès lors qu'il résulte de ses ordres d'achat de produits spéculatifs HARBINGER CAP I A, CASTLERIGG INT'L, HSBC LEVERAGE, DE SHAW COMPOSITE, DAVIDSON KEMPNER INT et GI

INV TRISCORP MIM des 20 avril 2007, 25 juin 2007 12 août 2009, qu'elle a « acheté ces titres de sa propre initiative, après avoir évalué (sa) situation financière et en pleine et entière connaissance des risques liés à (ces) investissement(s) sur un marché sur lequel (elle) a déjà effectué des transactions et dont (elle) a l'expérience » (pièces 3 bis de la société HSBC) ;

Qu'ainsi, compte tenu des circonstances de l'espèce, la banque n'était pas tenue à un devoir d'information et de conseil à son égard ;

Attendu que, par ailleurs, sur l'accès aux comptes, dès lors que la société MURGEN avait demandé à la société HSBC de conserver sa correspondance, incluant ses relevés de compte, il lui appartenait de prendre ses dispositions pour venir consulter les documents bancaires au siège de l'agence bancaire à Monaco et de solliciter, si elle l'estimait utile, l'autorisation du magistrat instructeur de vendre les titres spéculatifs qui se dévalorisaient, ce dont elle était à même de s'informer ;

Que, dans ces conditions, l'interruption de l'accès à ses comptes par internet courant avril 2011, qui était, au reste, laissée à la discrétion de la banque sans que la clause numéro 14 des conditions générales le prévoyant puisse être qualifiée d'obligation conditionnelle potestative au sens de l'article 1025 du Code civil, n'est ni fautif, ni cause d'un quelconque préjudice ;

Qu'il n'est pas davantage établi que la banque a sciemment dissimulé à sa cliente l'existence de la saisie conservatoire pour l'empêcher de prendre des mesures protectrices ;

Qu'il s'ensuit que le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société HSBC à payer à la société MURGEN la somme de 150.000 USD en réparation du préjudice causé par le manquement de la banque à son obligation d'information et de conseil ;

Que la société MURGEN sera déboutée de sa demande sur ce point ;

Sur les demandes de dommages et intérêts pour procédure et résistance abusives et sur les dépens :

Attendu que la procédure initiée par la société MURGEN n'est pas abusive ;

Que la société HSBC n'a pas commis d'abus de droit en résistant à la demande en paiement de cette dernière ;

Que le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté les parties de leurs demandes de dommages et intérêts de ces chefs ;